（2016）渝05民终4469号

裁判日期: 2016-10-14

公开日期: 2016-11-24

案件名称

徐荣忠与ＸＸ勇、罗明久等合伙协议纠纷二审民事判决书

法院

重庆市第五中级人民法院

所属地区

重庆市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

ＸＸ勇,罗明久,徐荣忠,ＸＸ财

案由

合伙协议纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

重庆市第五中级人民法院民事判决书（2016）渝05民终4469号上诉人（原审被告）：ＸＸ勇，男。委托诉讼代理人：江洪，重庆歌乐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：罗明久。委托诉讼代理人：陈华安，男。委托诉讼代理人：江洪，重庆歌乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐荣忠，男。委托诉讼代理人：段洪，重庆昌源律师事务所律师。原审被告：ＸＸ财，男。委托诉讼代理人：ＸＸ勇，男。上诉人ＸＸ勇、罗明久因与被上诉人徐荣忠、原审ＸＸ财合伙协议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2012）永法民初字第04653号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人ＸＸ勇、罗明久上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人按照出资比例承担合伙经营责任；本案一、二审的诉讼费用、清算费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.被上诉人并未举示充分证据证明借款70万元用于合伙经营，故其不属于合伙债务；2.徐荣忠收入、支出部分存在重复计算，徐荣忠库存现金应为760067.54元；3.ＸＸ财的收入、支出、库存现金计算错误，ＸＸ财库存现金实际应为-598881.73元；4.罗明久投资及垫支余额计算错误，余额应为16707.86元；5.一审判决认定合伙人为ＸＸ勇、罗明久、徐荣忠错误，还有张富天、柏蜀平、兰祥光。二、一审判决适用法律错误。1.合伙剩余资产、债务由各方平均分配和承担错误，应按照出资比例承担；2.合伙出资已确定，不应补足出资。被上诉人徐荣忠二审答辩称��鉴定机构已经对双方的资产、负债情况作出全面审计，70万元借款都用于合伙经营，上诉人的上诉理由均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告ＸＸ财二审陈述称，同意上诉人的意见。被上诉人徐荣忠向一审法院起诉请求：对ＸＸ勇、罗明久、徐荣忠合伙经营的“重庆仁义建司汇宇建材市场二段工程”的财务账目进行清算，并根据重庆士申会计师事务所出具的审计意见对合伙项目的盈亏、合伙财产以及债权、债务平均予以分配。一审法院经审理查明，ＸＸ财系ＸＸ勇胞弟，代理人陈华安系罗明久女婿，徐荣忠与ＸＸ财、ＸＸ勇、罗明久系朋友关系。2005年2月，罗明久、ＸＸ财与案外人严荣高以重庆市仁义建筑有限责任公司（以下简称仁义建司）名义拟合伙承建“汇宇建材市场二段工程��（以下简称“汇宇工程”）。2005年8月，徐荣忠与ＸＸ勇入伙，案外人严荣高收回投资、退出合伙，ＸＸ财退出合伙并由ＸＸ勇继受其原有全部权利，罗明久继续参与合伙，但双方未签订书面协议。在工程建设期间，ＸＸ勇任项目负责人，ＸＸ财任项目经理，案外人ＸＸ杨任材料采购员，代理人陈华安任项目会计，徐荣忠任出纳（工程后期改由ＸＸ财兼任出纳）。2007年7月“汇宇工程”竣工验收后，因对合伙期间的财务账目认识不一产生严重分歧，双方一直未进行合伙清算。一审审理中，双方一致确认“汇宇工程”项目的显名合伙人只有徐荣忠与罗明久、ＸＸ勇等三人，该合伙项目并不拖欠工人工资、社保或税款，徐荣忠实际支出了685156.27元。罗明久、ＸＸ勇、ＸＸ财同时确认以徐荣忠名义向外借款中用于合伙项目的部分系合伙债务，但对徐荣忠诉称的对外借款700000元全部用于了合伙项目提出异议。罗明久、ＸＸ勇、ＸＸ财共同的委托代理人李宇东辩称：“ＸＸ财之前的出资是代表ＸＸ勇”，但ＸＸ勇在之后的庭审中予以否认，但未提供足以推翻前项陈述的证据。ＸＸ勇举示了领条两张，拟证明ＸＸ财于2006年12月3日领回股金177644元，罗明久于2006年12月3日从ＸＸ财处领回股金147072元。质证中罗明久表示该领条属实，但不能确定领回的147072元是否属于账册中注明的退股200000元中的一部分；徐荣忠则认为该领条在会计凭证中并无反映，且当时其系出纳，如情况属实该领条应掌握在自己手中，故该领条系事后编造或者被告之间私下交易形成，不能作为本案的清算依据。应徐荣忠申请，一审法院于2013年2月5日委托重庆谛威会计师事务所有限公司（以下简称谛威事务所）对讼争合伙工程的盈亏进行司法鉴定，徐荣忠与ＸＸ勇、罗明久共同缴纳了鉴定费30000元（每人出资10000元）。谛威事务所出具了《关于重庆仁义建司汇宇建材市场二段工程盈亏状况的司法鉴定意见书》，结论为该合伙项目亏损533216.65元。鉴定人出庭接受质询中，该鉴定人以未委托其他事项为由不能提供合伙项目的资产负债表，亦不能回答双方关切的实际出资、实际开支等问题。双方以上述鉴定意见书不能准确反映合伙项目财务全貌，不能解决双方实质争议为由，一致要求一审法院不予采纳该所出具的鉴定意见。经一审法院释明，双方对提交给一审法院的会计记账凭证14本、现金日记账1本、经费明细账1本、记事簿1本的真实性无异议，明确前述账册可以作为本案的清算依据。随后，双方申请庭外对账清算，并共同委托会计师张效贵对合伙账目进行清理，三方约定清账服务费为10000元。2014年11月20日，会��师张效贵出具了清理意见并以证人身份接受了一审法院及双方的质询。张效贵述称经其分析、计算：①“汇宇工程”项目实收资本合计为1347580.13元，其中罗明久出资363779.86元，ＸＸ勇出资298644.00元，徐荣忠出资685156.27元；徐荣忠及ＸＸ勇、罗明久于2009年各领回了200000元，账簿虽载明为退股，但应视为分红，故实收资本未予调整；②经考虑之前委托凯宏会计师事务所的审计费用（未考虑谛威事务所的审计费用、本人酬劳以及诉讼费），该项目亏损额为569913.15元；③账面上已无固定资产，账面现金留存尚有235806.77元，另有应收账款438017.11元；④ＸＸ勇于2014年8月5日向其补交了两张领条，拟证明罗明久于2006年12月3日领回股金147072元，ＸＸ财于同日领回股金177644元，但因徐荣忠表示不知情且会计凭证中并无相应记录，故实收资本不予调整；⑤出纳帐与原始会计凭证不符��应以后者为准，其他详见其制作的《资产负债表》、《利润表》、《现金流量表》等书面意见。质证后罗明久、ＸＸ勇、ＸＸ财认为会计师张效贵与徐荣忠之间存在利害关系，其结论明显偏袒徐荣忠且存在诸多错误，比如将退股200000元按分红处理与账册记载严重不符，要求一审法院重新委托专业机构予以审计。经归纳双方的诉、辩称意见及其多次陈述，双方主要就合伙人实际出资金额、合伙外债金额、合伙实际开支、债务分配方式等问题分歧较大。双方均明确会计师张效贵的清账服务费尚未支付。2014年12月22日，一审法院委托具有司法鉴定资质的重庆士申会计师事务所（以下简称士申事务所）对讼争“汇宇工程”的资产、负债、损益、收支情况进行全面审计，同时要求该所就合伙人核心争议进行财务分析。一审法院向士申事务所转交了原、被告提交的会��记账凭证14本、现金日记账1本、经费明细账1本、记事簿1本以及其他与工程相关的零星证据材料。ＸＸ勇缴纳了司法审计费用80000元。士申事务所于2015年3月25日出具了士申审鉴字[2015]002号《司法会计鉴定报告书》，对原、被告争议的主要问题逐一出具了以下审计意见：（一）合伙期间合伙人财务收支及盈亏情况2005年9月至2008年12月，该项目收入总计7510869.00元，其中实际收到的工程款为7072851.89元，应收账款为438017.11元；截至2011年9月，该项目支出总计8062903.58元，故该项目累计亏损552034.58元。（二）合伙人出资变化情况以及实际出资金额该项目前期出资人为罗明久、ＸＸ财以及案外人严荣高，出资为：罗明久147072.00元、ＸＸ财177644.00元、严荣高223802.50元。严荣高于2005年8月收回全部出资，ＸＸ财之前垫资的工程材料款177644.00元��际被转让给了ＸＸ勇变成ＸＸ勇的股金，随后严荣高、ＸＸ财退出合伙，变更后的合伙人为徐荣忠、ＸＸ勇、罗明久等三人（××）。合伙人垫资工程材料款的行为应视为实际出资，而该合伙三人于2009年1至4月期间各领回的200000元按照财务资料和法律规定应认定为退股，之后未再退股，故该项目股权（合伙人出资份额）确定为：原出资总额为1347580.13元，其中徐荣忠出资685156.27元，ＸＸ勇出资298644.00元，罗明久出资363779.86元；后该合伙三人各退股200000元，现“股权”余额为747580.13元，故争议案件中徐荣忠的实际出资为485156.27元，ＸＸ勇的实际出资为98644.00元，罗明久的实际出资为163779.86元。（三）诉称借款700000元是否全部用于工程开支徐荣忠诉称经其他合伙人同意，以其个人名义于2005年10月向案外人柏远新、屈德友、潘长平借款合计700000元用于项��开支，后归还了210000元，外债借款本金余额为490000元。三被告对该借款是否用于或者全部用于合伙项目持怀疑态度。经翻阅账册，借款入账系后补记，会计凭证中记载有还款210000元的情况。根据法院提交的会计凭证，从当时货币资金余额以及资金来源与运用两个方向进行论证，均得出截至2005年10月31日，即使考虑借入资金700000元后，该项目资金运用仍多于资金来源达522834.86元，故据此认定该项目向外借入资金700000元的事实合理。（四）合伙项目资产、负债情况经清理、汇总，合伙资产仅有货币剩余资金248685.34元，应收账款438017.11元，合计686702.45元。截止2011年9月，负债本金共计491156.90元，其中欠柏远新借款50000元，欠屈德友借款400000元，欠潘长萍借款40000元，欠陈华安经费1156.90元。该资产品迭负债后，即为合伙人剩余资产。（五）出��日记账与会计账核对情况经逐一核查2本出纳日记账和会计凭证，发现会计账少记4笔，金额为3458.00元，出纳日记账多记8笔，金额为125682.00元。因会计账少记支出3458.00元，调账方式为增加成本3458.00元，减少货币资金3458.00元；因出纳日记账中徐荣忠多记支出8笔（金额为125682.00元），调账方式为在徐荣忠经手现金支出中予以扣除。财务调整后，会计账货币资金余额为248685.34元，出纳货币资金余额为248574.81元，已基本相符。（六）徐荣忠与ＸＸ勇经手的现金及余额情况根据上述调账结果，徐荣忠经手现金收入合计7721166.77元，现金支出合计7671562.23元，余额为49604.54元；ＸＸ勇经手现金收入合计1956757.39元，现金支出合计1757787.12元，余额为198970.27元。（七）工程成本多列支出情况经核查，缴纳给荣昌建委的保证金283600.00元于2006年8月被收回入账，当时财会人员将其处理为增加银行存款，增加实收资本。但是资金收回时正确的财务处理方式应当为增加银行存款，减少施工成本，而不应增加实收资本，故认定该项目多列成本283600.00元，并将其在工程施工成本总额中予以扣除。（八）未经两个以上合伙人签字的凭证、单据统计结果三被告要求对未经两个以上合伙人签字的凭证、单据金额进行统计，审计人员对全部会计凭证及原始附件进行了审查，结果如下：①工程开支原始凭证中一人签字或无人签字的金额总计为1116350.75元，但是需要注明的是，前述金额包含了下列开支：水电费97700.00元、税金228000.00元、有入库单的原始单据合计790300.00元；②往来帐中一人签字或无人签字的金额合计为2361935.00元（主要为借款）；③复印件入账金额合计905518.60元。（九）其他��项说明因未见2011年10月以后的相关证据材料，故上述审计意见不含2011年10月以后的收入和支出。因未见缴纳职工社保的相关材料，故上述审计意见未考虑可能存在的上述费用对项目盈亏的影响。项目对外借款的利息未纳入核算，相应影响亦未纳入本次审计意见；利息问题建议合伙人还清本金后与债权人进行协商，另行解决。经庭审质证，徐荣忠对上述审计意见没有异议，三被告则再次提出审计结果存在诸多错误。经一审法院通知，士申事务所鉴定人出庭接受质询。因三被告提出的异议冗杂，该所书面进行了回复，主要内容为：①经认真复核，维持原审计意见；②ＸＸ勇单独举示的两张领条所涉资金支出并未进行账务处理，因此对该领条不予认可。经一审法院电话询问，该所明确审计意见中项目支出总额包含原、被告之前委托“荣昌凯宏会计师��务所”的审计费用，但不包含谛威事务所的审计费用、会计师张效贵的清账服务费以及本案诉讼费。上述事实，有原、被告的陈述、会计记账凭证14本、现金日记账1本、经费明细账1本、记事簿（流水账）1本、领条、谛威事务所出具的《关于重庆仁义建司汇宇建材市场二段工程盈亏状况的司法鉴定意见书》、会计师张效贵出具的清理意见、士申会计师事务所出具的《司法会计鉴定报告书》、发票等证据在卷佐证，经庭审质证并经一审法院核实，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，人民法院委托的鉴定、审计部门作出的鉴定、审计意见，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，人民法院可以认定其证明力。原、被告已经确认以提交的账册作为清算依据，仅对ＸＸ勇单独提交的两张领条分歧较大，一审法院依法委托士申事务所进行审��、财务分析后，虽然三被告对其审计意见提出了诸多质疑，但因其三人并未提供足以反驳的证据和理由，故一审法院对士申事务所出具的审计意见予以采信，对徐荣忠诉称的借款余额490000元以及拖欠陈华安的经费1156.90元均系合伙债务这一事实予以确认。被告相应辩解意见一审法院不予采纳。关于ＸＸ勇举示的退股领条，因徐荣忠不认可且该领条系诉讼过程中补交，并未入账，三被告亦未提供充分证据加以佐证，故该领条不能作为本案的清算依据，被告相应辩解意见一审法院亦不予采纳。如三被告之间存在私下交易或其他缘由，因该领条造成被告之间权利、义务发生变化，三被告可根据本案清算结果据实另案予以解决。徐荣忠与ＸＸ勇、罗明久未签署书面协议，双方对出资比例、利润分配或债务分担方式各持一词。因无证据证明该合伙三人的垫资行为系出借行为，其所谓垫资均应视为实际出资。对于债权、债务分配问题，因徐荣忠实际出资金额占比超过60%，且该合伙三人出资并不均等但退股金额相同（均为200000元），徐荣忠要求平均分配各合伙人权利、义务符合法律规定。根据士申事务所出具的审计意见并按照前述平均分配原则，讼争合伙项目分配可按如下办法解决。（一）出资不等的解决办法该合伙三人各领回200000元后，该三人实际共出资747580.13元，其中徐荣忠出资485156.27元，ＸＸ勇出资为98644.00元，罗明久出资163779.86元，合伙出资平均数为249193.37元。按照权利、义务相一致的基本原则，少出资的合伙人应补足出资，故ＸＸ勇应向徐荣忠补缴现金150549.37元（249193.37元-98644.00元），罗明久应向徐荣忠补缴现金85413.51元（249193.37元-163779.86元），相应徐荣忠能收回出资235962.88元（150549.37元+85413.51元）。（二）合伙剩余资金分配数额经审计核实，该项目已无固定资产，账面现金留存（出纳账现金余额）为248574.81元，其中徐荣忠留存49604.54元，ＸＸ勇留存有198970.27元。按照平均分配原则，该三人应各享有剩余资金82858.27元。因ＸＸ勇留存最多，故应由ＸＸ勇支付徐荣忠33253.73元（82858.27元-49604.54元），支付罗明久82858.27元。（三）项目外债本金分担数额该项目合伙外债本金合计491156.90元，品迭账面现金留存248574.81元，该合伙三人每人还须额外拿出现金80860.70元[(491156.90元-248574.81元)/3]以偿还外债本金。关于外债利息，原则上应平均予以分担。因该利息随时间而不停变化，而债权人未参加诉讼，利率及其合理性不明，故本案分配方案及计算结果不宜涵盖外债利息。一审法院建议各合伙人先行偿还外债，利息问题与债权人��行协商后，另案予以解决。（四）应收账款分配原则经审计，该项目尚有应收账款即合伙债权本金438017.11元，该合伙三人每人享有三分之一，即146005.70元。因债权兑现存在不确定性，该合伙三人应当共同追收。一审法院建议每收回一笔按三等份予以分配，直至收完为止。后期发生的费用先行协商，协商不成，平均分担。（五）鉴定、审计、诉讼费用的分担方式案件受理费2900元及谛威所鉴定费30000元，ＸＸ勇向士申事务所缴纳的审计费用80000元，以及双方约定应支付给会计师张效贵的清账服务费10000元（尚未支付），均系合伙清算费用，理应由该合伙三人平均分担。因谛威所鉴定费已经平均分担，清帐服务费尚未发生，故就案件受理费、士申所审计费，应由该合伙三人每人各承担27633.33元，故徐荣忠应支付ＸＸ勇清算费用24733.33元，罗明久应支付ＸＸ勇清算费用27633.33元。综上，徐荣忠要求就其与ＸＸ勇、罗明久合伙承建的“重庆仁义建司汇宇建材市场二段工程”的合伙财产、债权、债务，按士申事务所审计结论平均予以分配的诉讼请求成立，一审法院予以支持。根据合伙人范围，徐荣忠起诉ＸＸ财主体并不适格，一审法院应驳回这一起诉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第七十一条、第七十四条之规定，判决：一、经清算，徐荣忠与ＸＸ勇、罗明久以重庆市仁义建筑有限责任公司名义合伙承建的“汇宇建材市场二段工程”项目的合伙债权、剩余资产应当平均予以分配，合伙债务、清算费用应当平均予以分担，ＸＸ勇、罗明久出资不足部分应当补缴，具体如下：1、合伙债权本金合计438017.11元，由徐荣忠与ＸＸ勇、罗明久共同追收并各享有三分之一；追收费用协商不成，平均分担；2、就合伙剩余资金248574.81元，由ＸＸ勇于本判决生效之日起七日内支付徐荣忠33253.73元，于同期限内支付罗明久82858.27元；3、合伙债务本金合计491156.90元，由徐荣忠与ＸＸ勇、罗明久各承担三分之一；4、为补足出资，由ＸＸ勇于本判决生效之日起七日内向徐荣忠支付150549.37元，由罗明久于同期限内向徐荣忠支付85413.51元；二、驳回徐荣忠对ＸＸ财的起诉；三、驳回徐荣忠的其他诉讼请求。一审案件受理费2900元，士申事务所审计费80000元，合计82900元��由徐荣忠与ＸＸ勇、罗明久各承担27633.33元（徐荣忠已预交案件受理费2900元，ＸＸ勇已预交士申事务所审计费80000元，由徐荣忠于本判决生效之日起七日内直付ＸＸ勇24733.33元，由罗明久于同期限内直付ＸＸ勇27633.33元）。二审中，ＸＸ勇举示了记账凭证、银行转款存根、进账单复印，拟证明被上诉人收到重庆市仁义建筑工程有限责任公司支付15万元，该款项不应计算到ＸＸ勇的库存现金中。被上诉人徐荣忠质证认为该证据不属于二审新证据，对证据的真实性、关联性、合法性不能确认，不能达到上诉人的证明目的。本院认为，该证据并非一审庭审后新出现的证据，依法不属于二审新证据。因系复印件，对于证据的真实性无法确认，本院不予认定。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.本案所涉个人合伙的剩余资金、合伙债务的金额；2.合伙成员��分配财产、承担债务的份额；3.本案各合伙人是否应该补足出资。现针对上诉争议焦点评析如下：关于合伙剩余资金、合伙债务金额的问题。一审中，经各方当事人确认，一审法院委托士申事务所就诉争“汇宇工程”的资产、负债、损益、收支情况进行全面审计，作出《司法会计鉴定报告书》，报告书中明确剩余资金248685.34元（徐荣忠处留存49604.54元、ＸＸ勇处留存198970.27元）、应收账款438017.11元以及截止2011年9月负债本金491156.9元。各方当事人未举证证明除该项目外，合伙还有其他收入、支出情况，故一审法院据此认定合伙剩余资金、合伙债务金额并无不当。关于上诉人ＸＸ勇、罗明久上诉认为70万元借款不属于合伙债务的问题。徐荣忠主张该款项系为合伙事务需要发生的借款，并举示了财务账册予以证明。上诉人在一审庭审中陈述对于用于工程的借款��可系合伙债务，但该70万元借款系事后补记，故不予认可。本院认为，虽然该借款在账册中系2009年事后补记，但在2005年的账册中对于该借款的部分还款有明确记载，并且根据对借款当时的货币资金余额以及资金来源与运用的论证，即使考虑借入该70万元，仍然存在资金缺口。上诉人对这一推论未能作出合理的解释、亦未举示相应的证据予以推翻，故对于上诉人该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人上诉认为鉴定报告对于ＸＸ勇、罗明久、徐荣忠的库存现金情况审计错误的问题。本案中，委托鉴定的基础资料系各方确认送鉴，鉴定机构依据专业的法律法规作出审计结论。对于上诉人提出的徐荣忠收入、支出部分有误的问题，鉴定人明某以记账凭证为基础、对照现金日记账等财务资料综合认定得出结论，不存在重复计算的问题；各方的现金收入明细表中已作出了较详细的列举，上诉人有异议的款项均已计算在内，亦不存在多算和漏算情况。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出鉴定的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，现上诉人未举证证明存在多算、漏算、重复计算情况，故对于上诉人该上诉理由，本院不予支持。关于合伙成员应分配财产、承担债务份额问题。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。本案中，各方当事人均未举证证明合伙人约定了出资比例，按照上述规定，合伙的债务应按照最初的出资比例承担。徐荣忠认为因合伙人平均分配分红款项，故债务应平均分配的理由，不符合上述规定，本院不予支持。现��据已查明的事实，合伙的出资总额为1347580.13元，其中徐荣忠出资685156.27元，ＸＸ勇出资298644.00元，罗明久出资363779.86元，分别占合伙份额为50.84%、22.16%、27%，故合伙的债务，对于外部债权人来说，各合伙人均应向债权人承担连带清偿责任，但在合伙内部均应按照该出资比例承担；同时，根据权利义务相统一的原则，合伙的财产，对于外部债务人，各合伙人均可向债务人主张权利，债务人向其中一人清偿则该债务消灭，在合伙人内部亦应按照出资比例分配。合伙剩余资金248574.81元，徐荣忠应取得126375.43元（248574.81元*50.84%），ＸＸ勇应取得55084.18元（248574.81元*22.16%），罗明久应取得67115.2元（248574.81元*27%）。债权本金438017.11元，徐荣忠应收取222687.90元，（438017.11元*50.84%），ＸＸ勇应收取97064.59元（438017.11元*22.16%），罗明久应取得118264.62元（438017.11元*27%）。债务本金491156.9元，徐荣忠应承担249704.17元（491156.9*50.84%），ＸＸ勇应承担108840.40元（491156.9*22.16%），罗明久应承担132612.36元（491156.9*27%）。因徐荣忠留存剩余资金49604.54元，ＸＸ勇留存198970.27元，故ＸＸ勇应向徐荣忠支付分配财产76770.89元（126375.43元-49604.54元），ＸＸ勇应向罗明久支付分配财产67115.2元。一审判决平均分配不符合法律规定，本院予以纠正。关于上诉人上诉认为合伙人还有案外人张富天、柏蜀平、兰祥光的理由，其仅举示了现金日记账中的记录为据，徐荣忠对该主张不予认可，认为该记载内容系徐荣忠向该三人借款出资，因记录不规范，故将该三人列于账簿中。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定:个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。按照该规��，合伙需各合伙人达成共同经营意思表示的合意，上诉人认为张富天、柏蜀平、兰祥光系合伙人，但未举证证明该三人有共同经营的合意和行为，徐荣忠已就该记录作出合理的解释，故对于上诉人该上诉理由，本院不予支持。另，一审中，徐荣忠起诉ＸＸ财作为本案被告分割合伙财产和承担合伙债务，但根据已查明的事实，ＸＸ财已退出合伙，徐荣忠向ＸＸ财主张权利于法无据，应依法裁定驳回对ＸＸ财的起诉或判决驳回对ＸＸ财的诉讼请求，一审法院判决驳回对ＸＸ财的起诉不当，本院予以纠正。关于本案各合伙人是否应该补足出资的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定：个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。故出资作为合伙事务和经营活动的重要部分，应由各合伙人共同协商决定。现各方均未举证证明对出资金额进行了约定，一审法院认定各合伙人补足出资，于法无据，本院依法予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，上诉人ＸＸ勇、罗明久的部分上诉理由成立，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、(二)项之规定，判决如下：一、撤销重庆市永川区人民法院（2012）永法民初字第04653号民事判决；二、徐荣忠、ＸＸ勇、罗明久分别按照50.84%、22.16%、27%的比例分割合伙财产248574.81元，ＸＸ勇于本判决生效之日起十日内向徐荣忠支付合伙分配财产76770.89元，向罗明久支付合伙分配财产67115.2元；三、徐荣忠、ＸＸ勇、罗明久分别按照50.84%、22.16%、27%的比例分割合伙债权本金438017.11元；四、徐荣忠、ＸＸ勇、罗明久分别按照50.84%、22.16%、27%的比例分割合伙债务本金491156.9元；五、驳回徐荣忠的其他诉讼请求。本案一审诉讼费2900元由徐荣忠负担900元，ＸＸ勇和罗明久各负担1000元；鉴定费80000元由徐荣忠负担40000元，ＸＸ勇负担18000元，罗明久负担22000元；二审案件受理费2900元，由徐荣忠负担900元，ＸＸ勇和罗明久各负担1000元。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审　判　长　　熊学庆审　判　员　　夏东鹏代理审判员　　王雪飞二〇一六年十月十四日书　记　员　　罗　宇微信公众号“”