（2016）浙11刑终95号
裁判日期: 2016-10-13
公开日期: 2016-10-21
案件名称
李喜犯诈骗罪二审刑事裁定书
法院
浙江省丽水市中级人民法院
所属地区
浙江省丽水市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
李喜
案由
诈骗
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十五条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
浙江省丽水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙11刑终95号原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。上诉人（原审被告人）李喜，男，1980年3月21日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，农民，住湖南省双峰县。曾因犯诈骗罪于2008年8月20日被北京市东城区人民法院判处有期徒刑二年六个月；又因犯诈骗罪于2012年5月17日被湖南省双峰县人民法院判处有期徒刑一年一个月。因本案于2015年8月24日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。辩护人邱敏，湖南任达律师事务所律师。丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人李喜犯诈骗罪一案，于2016年3月28日作出（2016）浙1102刑初173号刑事判决。原审被告人李喜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派代理检察员邹利伟出庭履行职务。上诉人李喜及辩护人邱敏到庭参加诉讼。经丽水市人民检察院建议，延期审理一次。经浙江省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。原判认定：被害人舒某根据所收短信上的电话号码与对方取得联系，对方称可为其办理信用卡，要求舒某在��设银行开设帐户，存入人民币才可办理相应金额的信用卡。被害人舒某按照对方的要求在丽水建设银行开设了帐户，并存入人民币200000元。2015年3月17日15时许，对方要求被害人舒某找一台可上网电脑，信用卡主任会联系他。之后，一自称信用卡中心主任的人与被害人舒某通过手机取得联系，要求被害人舒某登录其建设银行帐户，被害人舒某在该人的电话指挥下操作完毕后，其帐户中的款项即被转到他人的帐户内，其中转入李海波帐户39894元，转入刘丽帐户160058元。刘某、吴某（均已判刑）按照被告人李喜的指令，对李海波帐户中的款项进行支取，其中在四川省成都市武侯区储蓄所ATM机上，分四次共取现20000元，另19780元通过ATM机转入韦尧的农行卡帐户并被支取。次日，刘某将所取款项扣除本人非法获利后存入被告人李喜的建设银行帐户。刘丽帐户中的160058元在转入一分钟后，通过ATM机陆续转入彭书朋、刘剑、陈亮、李燕梅、梁梅的银行卡帐户，再由朱某、李某3（均已判刑）在江西省安福县的银行ATM机上将款项取出，予以转移。原判据以认定上述事实的证据有：户籍证明，被告人李喜的供述与辩解，被害人舒某的陈述，证人李某1、李某2、吴某、刘某、李某3、朱某、周某的证言，搜查笔录，辨认笔录，现场指认笔录，监控视频光盘，扣押清单及照片，银行转账记录，银行明细账，被告人李喜的建设银行帐户，情况说明，刑事判决书，抓获经过等。原审根据上述事实及相关法律规定，判决如下：一、被告人李喜犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200000元；二、被告人李喜的违法所得，退赔给被害人。被告人李喜的上诉理由和辩护人的辩护意见为：1、被告人李喜并未指使刘某、吴某取走��害人舒某银行账户内39894元款项，该二人于2015年3月18日存入李喜尾号为1173的建设银行账户中的款项金额与舒某被骗的金额不吻合，也无证据证实存入李喜该账户中的款项是舒某被骗的款项，故不应采信刘某、吴某在侦查阶段的证言，舒某的钱并非李喜所骗；2、舒某被骗的另一笔160058元款项是由李某3、朱某取走并转给黄水生，无证据证实被告人李喜与李某3、朱某、黄水生之间存在犯意联络及共同实施诈骗，因此被告人李喜不应对该160058元款项被骗承担责任。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求二审改判被告人李喜无罪。丽水市人民检察院出庭检察员的意见为：1、现有证据能够证实李喜将银行卡等作案工具交给刘某，并指令刘某及时到银行取钱及存钱，实施诈骗；2、刘某二审期间的证言虚假，前后矛盾，翻证理由不成立，应采信刘某在侦查阶段的���述；刘某存入李喜账户中的金额与被害人舒某被骗的39894元款项金额不一致，刘某在侦查阶段已作合理解释；3、被害人舒某被骗一次，200000元款项分二笔前后相差一秒钟时间转出，系同一团伙作案，李喜应对舒某被骗的所有款项负责。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。经审理，二审查明的事实与原审认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案的依据予以确认。二审期间，辩护人提供了证人刘某的证词二份，待证被告人李喜并未指使刘某取走39894元款项，该笔款项是在李永铁的指使下存入李永铁的账户，与李喜无关。经辩护人申请，证人刘某出庭作证，其当庭证言：其将被害人舒某的39894元款项取出后存入了李永铁农业银行和建设银行的账户，与李喜无关。经辩护人申请，本院调取了黄水生在侦查阶段的讯问笔录，待证黄水生与李某3、朱某在江西南昌所取款项与被告人李喜无关。检察员提供了证人刘某的证言二份，调取证据通知书、李永铁户籍信息及农业银行账户明细一份，待证刘某在二审期间的证言虚假，不应采信。上述证据经举证、质证，本院认为，控辩双方二审提交的证据显示刘某提到将被害人舒某被骗的39894元款项存入李永铁的账户，而对于李永铁的账户信息，刘某证言反复，结合检察员提供的证据，李永铁账户在相应的时间段内均没有相应款项存入，刘某的证言与客观证据无法印证，且刘某不能作出合理解释，黄水生侦查阶段的供述无法证明待证事实，故辩护人提供的证据均不予采信。检察员提供的证据可以证明待证事实。关于上诉理由和辩护意见，经查，1、证人刘某在侦查阶段的证言系侦查机关依法取得，与证人吴某的证言、被害人舒某的陈述、银行转账记录、银行明细账、李永铁账户明细等证据相互印证，证实刘某、吴某只帮李喜一人取钱，在李喜的指示下，被害人舒某被骗的39894元款项被刘某取出后存入李喜的账户。刘某在侦查阶段已对存取款项不一致的问题作出合理解释。刘某二审当庭供述与客观证据不符，不予采信；2、被害人舒某在2015年3月17日与手机号为182××××2898的人取得联系后，根据对方的提示在电脑上使用银行卡并按该人指示完成相应操作，后舒某账户内的200000元款项分成二笔被转出，前后间隔时间不到二秒钟，足以证实舒某转出的二笔款项为同一团伙诈骗所为。本院认为，被告人李喜以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗��他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李喜系累犯，应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。被告人李喜及其辩护人提出改判无罪的上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的检察意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李秀勤代理审判员 戴松佐代理审判员 章作添二〇一六年十月十三日代书 记员 王姗姗 更多数据：