（2016）浙04民终1688号
裁判日期: 2016-10-13
公开日期: 2016-10-25
案件名称
浙江吉天建设有限公司与浙江涌孚生物化学科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省嘉兴市中级人民法院
所属地区
浙江省嘉兴市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
浙江涌孚生物化学科技有限公司,浙江吉天建设有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙04民终1688号上诉人（原审被告）：浙江涌孚生物化学科技有限公司。住所地：桐乡市桐乡经济开发区三期工业区A1-22号地块。法定代表人：孙中伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐国强、沈夏青，浙江中锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江吉天建设有限公司。住所地：嘉兴市嘉兴总部商务花园*号楼***室。法定代表人：马驰峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：林昌、陈忠华，浙江匠造律师事务所律师。上诉人浙江涌孚生物化学科技有限公司（以下简称涌孚公司）因与被上诉人浙江吉天建设有限公司（以下简称吉天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2015）嘉桐民初字第482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人涌孚公司委托诉讼代理人徐国强、被上诉人吉天公司委托诉讼代理人林昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。涌孚公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回吉天公司的一审诉讼请求；二、诉讼费由吉天公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，工程款应以浙卓鉴字【2016】001号工程造价咨询报告书为准，而不应以后来的补充鉴定为准。1、双方当事人在2011年补充协议第五条明确约定：选取一家进行竣工决算评估，该机构之评估报告作为甲乙之间工程款结算唯一依据。故最终的鉴定内容必须符合该补充协议的约定。在诉讼中，鉴定机构的选择符合程序，双方对鉴定机构提供的草稿均没有异议，应以报告书确认的价格作为工程款结算的唯一依据。2、鉴定机构直接把争议的上海稳长公司钢材作为鉴定采取的送审依据没有理由。涉案工程除了上海稳长公司还包括纵兴实业公司、张家港宁昌公司销售的钢材，究竟使用哪一家供应商的钢材尚有争议，不能直接以上海稳长公司的结算送审价格来计取。3、补充鉴定类似于民事诉讼中重新鉴定的范畴，同一家鉴定机构对之前鉴定的内容作出变更。在补充协议中，第五条有关“唯一”的约定有两层意思：第一，鉴定机构是唯一的；第二，该鉴定机构所作的正式稿是唯一的依据。故本案工程量应以浙卓鉴字【2016】001号工程造价咨询报告书为准，即4468588元。二、最终认定的工程造价应扣除140万元的钢筋款。双方2011年签订的补充协议第五条明确了涌孚公司已自行支付钢筋款140万元，在评估时应予以同额扣除。姑且不论如何理解“已支付”的含义，无论从文义解释还是根据补充协议上下文推定双方意思表示，“同额扣除”指在工程款结算总额上扣除140ＸＸ筋款，而不是实际使用的钢筋款。吉天公司辩称，一、一审以工程造价咨询报告书及补充鉴定结论综合考虑认定本案工程造价是正确的。鉴定机构出具的补充鉴定报告，是因其在有关施工期及施工期间材料价格计算等方面存在部分错误，经吉天公司提出异议后对原有鉴定结论作出的部分调整，并非是重新鉴定。涌孚公司认为仍应按存在错误的第一次鉴定结论的上诉理由不能成立；二、涌孚公司主张钢筋款按140万元是没有依据的。根据施工合同约定，所有建筑材料是由吉天公司采购，涉案钢材系由吉天公司向上海稳长公司采购，而没有和其他公司发生业务联系，由于补充协议约定钢筋视为甲供材料，但实际上涌孚公司并未代吉天公司支付钢筋款140万元。吉天公司向一审法院起诉请求：一、判令涌孚公司支付吉天公司工程款2285200元；二、涌孚公司承担涉案工程施工过程中逾期付款违约金28万元及承担自起诉之日起至实际付清工程款之日止每日按5000元计算的逾期付款违约金；三、本案诉讼费由涌孚公司承担。根据鉴定结论，吉天公司调整诉讼请求为：一、涌孚公司支付吉天公司工程款123995元；二、涌孚公司支付吉天公司逾期付款违约金28万元；三、诉讼费由涌孚公司承担。一审法院认定事实：吉天公司、涌孚公司于2010年8月31日签订《建设工程施工合同》、《建筑工程施工补充协议》各1份，约定涌孚公司承建吉天公司厂房、综合楼的土建、水电、消防等配套工程，并约定了施工范围、工程期限、工程价款、付款方式、违约责任等内容。合同签订后，涌孚公司于2010年12月15日正式开工，后因多种原因停工。2011年11月30日，吉天公司、涌孚公司再次签订了《建设工程施工合同之补充协议》1份，载明：鉴于1、涉案工程第三层已完工，尚未结顶，已停工三个多月；2、双方均认可已付工程款85万元；3、双方愿意搁置争议，尽早复工。补充条款约定：一、涌孚公司在7月25日确认欠付工程480万元及9月6日陈茂宗与何国森所签协议书确认已支付3053422元的两份确认书均无效；二、涌孚公司于11月底支付吉天公司80万元，吉天公司收到款项后次日复工；三、涌孚公司按约支付的前提下，吉天公司承诺在2012年4月30日前完工并通过竣工验收。因恶劣天气等不可抗力影响施工进度的可顺延。1、在2011年12月31日前吉天公司完成主体工程结顶的前提下，涌孚公司支付100万元；2、涌孚公司承诺在2012年1月18日在主体工程完工前提下，支付工程款60万元；3、余款在通过竣工验收且待评估报告出台后2个月内支付至95%；4、余下5%作为保证金，评估报告出台后1年内付清；四、吉天公司确定何国森为本工程项目经理；五、吉天公司、涌孚公司约定工程竣工验收通过后7个工作日内提交双方指定评估机构，按合同确定之计价规则进行竣工决算（吉天公司确认涌孚公司已自行支付钢筋款140万元，故钢筋视为甲供材料，评估时予以同额扣除）；六、违约责任：工程开工后，涌孚公司逾期付款，应按实际逾期天数向吉天公司支付违约金每日5000元；吉天公司工期延误亦按每日支付违约金5000元；七、特别约定：1、涌孚公司自愿支付吉天公司停工损失30万元；2、涌孚公司代吉天公司支付本工程材料款的，结算时同额扣除。涌孚公司分别于2011年12月5日向吉天公司支付工程款80万元，于2011年12月28日支付工程款20万元，于2012年1月9日支付工程款80万元，于2012年1月17日支付工程款20万元，于2012年1月18日支付工程款10万元，于2012年1月19日支付工程款5万元，于2012年2月29日支付工程款25万元，于2012年5月31日支付工程款50万元，于2012年8月31日支付工程款10万元，于2013年1月31日支付工程款20万元。2012年1月16日，涉案工程主体结构中间验收合格。2012年7月10日，建筑装饰装修分部、地面子分部、抹灰子分部、门窗子分部饰面板子分部、建筑屋面分部、卷材防水屋面子分部、刚性防水屋面子分部、建筑电气分部、室内排水系统子分部、卫生器具安装子分部、建筑电气等工程验收合格。2013年3月14日，桐乡市公安消防大队向涌孚公司出具建设工程竣工验收备案凭证。2013年7月5日，桐乡市住房和城乡规划建设局出具浙江省建设工程规划核实确认书1份，载明本建设工程已具备竣工规划确认条件。2013年9月13日，桐乡市城建档案管理处出具工程档案预验收确认意见书1份，载明该建设工程档案基本符合有关标准、文件规定，验收合格。一审法院认为，本案的争议焦点在于：1、工程造价如何认定；2、甲供钢材应扣除数额；3、逾期付款违约金如何认定。关于争点一。结合一审确认的证据及鉴定报告（含补充鉴定报告），一审法院认为涉案工程造价应确定为4834895元，理由如下：结合本案实际，一审对鉴定报告的造价4468588元予以认定。另，因本工程采用可调价格合同，调整方法为按实调整，即本工程结算材料价应按实际施工期平均信息价计算，故除甲供钢筋外的主材价款应在原鉴定报告基础上增加83576元；同理，甲供钢筋应增加282731元。而补充鉴定报告中载明的塔吊安拆、进退场及基础费用28030元、预应力钢绞线费用76386元均因吉天公司未能按期提供相关证据，应承担不利后果，故对该部分造价，不予确认。关于争点二。根据补充鉴定报告，甲供钢筋材料总价为1066227元。又根据补充协议第五条约定“吉天公司确认涌孚公司已自行支付钢筋款140万元，故钢筋视为甲供材料，评估时予以同额扣除”，从该句表述结构来看，吉天公司确认了三个事项：一为涌孚公司已自行支付钢筋款140万元，二为钢筋视为甲供材料，三为评估时予以同额扣除。就第一项而言，由于确认的是已经发生的事实，故合理的推断应当是先由涌孚公司对吉天公司作出过其已支付钢筋款140万元的陈述，否则吉天公司当无从确认。争议在于第二、三项，涌孚公司认为该约定仅仅是双方确认的最终结算规则，即评估时扣除140万元，而吉天公司认为在涌孚公司已支付钢筋款的前提下，同意将钢筋变更为甲供，在结算时予以同额扣除。关于“同额扣除”的理解，涌孚公司认为其明确指向“140万元”，而吉天公司认为其明确指向“已付钢筋款”。结合本案实际，签订补充协议时，涌孚公司并未支付涉案工程钢筋款，故“已付钢筋款140万元”的说法便不成立，亦无从推定“同额”为“140万元”。根据本案具体情况，不存在已付工程款的情况下，“同额”理解为实际使用的钢材更为妥当，即1066227元。关于争点三。因涉案工程涌孚公司已经另案起诉吉天公司逾期竣工违约金且已判决生效，另案判决中已对逾期付款的工期作相应扣除，故本案中不予支持。综上所述，涌孚公司应支付吉天公司工程款为3768668元（4834895元-1066227元），而涌孚公司已支付吉天公司工程款4050000元，故涌孚公司已超额支付工程款281332元。然，根据补充协议特别约定第1项，涌孚公司自愿支付吉天公司停工损失30万，虽涌孚公司认为该部分款项吉天公司已经自愿放弃，但未提供相应证据证实，故对其抗辩不予采信。综上，涌孚公司实际尚需支付吉天公司款项18668元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，一审判决：一、涌孚公司于该判决生效之日起十日内支付吉天公司工程款（含停工损失）18668元；二、驳回吉天公司其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7360元，由吉天公司负担7200元，涌孚公司负担160元；鉴定费30000元，由吉天公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院认定事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点主要在于：一、涉案工程造价如何确定；二、甲供钢材应扣除数额如何认定。关于争议焦点一。一审委托浙江卓宏建设项目管理有限公司对涉案工程进行造价鉴定，该鉴定机构出具浙卓鉴字【2016】001号工程造价咨询报告书，后该鉴定机构向一审出具了工程造价咨询报告书（补充鉴定），将工程造价进行部分调整。上述鉴定属于司法鉴定范畴，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，案涉工程造价咨询报告书（补充鉴定）并非重新鉴定，而是同一家鉴定机构在原有鉴定的基础上作出的补充和部分变更，补充鉴定的内容以原有鉴定意见为基础和依托，不能割裂开来。故涌孚公司认为本案存在两份完全独立的鉴定意见，缺乏依据。补充鉴定对原有的鉴定意见进行了更改，应以更改补充后的内容为准。对于补充鉴定的内容，双方在庭审中已充分发表质证意见，涌孚公司虽有异议，但其未向一审法院申请重新鉴定，也未提供足以推翻的证据。至于涌孚公司认为采用上海稳长公司钢材作为送审依据不妥，本院认为，首先，补充鉴定明确钢材价格计取系因无法确定钢筋具体采购时间，故按结算送审价格计取，根据补充提供的钢筋物资销售合同清单，得出加权平均价。涌孚公司认为涉案工程不单单采用上海稳长公司的钢材，还采用了其他公司的钢材，但未提供证据证明，亦未向鉴定机构提交相关材料。其次，涌孚公司对钢材价格存有异议，但未向一审申请重新鉴定。综上，涌孚公司认为不应采信补充鉴定而应依据浙卓鉴字【2016】001号工程造价咨询报告书确定工程造价，缺乏依据。一审法院采信补充鉴定部分内容，并据此确定本案工程造价，并无不当。关于争议焦点二。双方于2011年11月30日签订的补充协议第五条约定：吉天公司确认涌孚公司已自行支付钢筋款140万元，故钢筋视为甲供材料，评估时予以同额扣除。本院注意到双方当事人已就钢材款争议产生纠纷，关于该内容的解读及相关事实的认定，本院（2015）浙嘉民终字第524号民事判决书进行了详细评析，故本案不再繁述。唯应指出的是，双方在签订该补充协议时，涌孚公司并未支付工程钢筋款，若将“同额扣除”理解为扣除140万元，显然与现有事实相矛盾。涉案工程当时尚未完工，根据日常经验只有在完工之时才能确定实际使用的钢材数目及价格，在涉案钢材款尚未支付的情况下，将“同额扣除”理解为扣除实际发生的费用较为妥当。况且，若双方欲表示扣除140万元，完全可以在条款内容中直接注明，而非使用模糊不清的措辞。因此，涌孚公司认为应扣除140ＸＸ筋款的理由不能成立，本院不予采信。一审法院采信最终鉴定意见，按实际使用的钢材价款1066227元予以扣除，并无不当。综上所述，涌孚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费267元，由浙江涌孚生物化学科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 金富祥代理审判员 章玉萍代理审判员 何周丹二〇一六年十月十三日书 记 员 赵婉沁 更多数据：