（2015）浔民初字第2281号

裁判日期: 2016-10-13

公开日期: 2016-12-31

案件名称

广西建工集团第三建筑工程有限责任公司与桂平市大地房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

法院

桂平市人民法院

所属地区

桂平市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

广西建工集团第三建筑工程有限责任公司,桂平市大地房地产开发有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第一百零九条，第二百六十九条第一款，第二百七十九条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条

全文

广西壮族自治区桂平市人民法院民 事 判 决 书（2015）浔民初字第2281号原告：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地：柳州市北雀路98号。法定代表人：黄洪，董事长。委托诉讼代理人：罗敏，广西诚济律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒙剑，广西诚济律师事务所律师。被告：桂平市大地房地产开发有限公司，住所地：桂平市西山镇杏花街16号（桂平市国土资源局内）。法定代表人：刘卓，董事长。委托诉讼代理人：韦文星，广东科德（佛山）律师事务所律师。原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称广西三建）与被告桂平市大地房地产开发有限公司（以下简称大地公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月13日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年9月7日公开开庭进行了审理。原告广西三建的委托诉讼代理人蒙剑，被告大地公司的委托诉讼代理人韦文星到庭参加诉讼。原告广西三建于2015年8月5日申请本院委托相关司法评估鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，本院依法委托广西同泽工程项目管理有限责任公司进行鉴定，该公司于2016年8月17日作出工程造价鉴定报告书。本案现已审理终结。原告广西三建向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付其所欠原告的工程款295441.23元、劳保费90000元、违约金250000元给原告；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2003年10月15日与被告签订施工合同，约定由原告承接被告建设的金晖阁，金穗阁工程。金穗阁工程己竣工验收合格，原告己于2006年12月20日将总造价5129912.54元的结算书送给被告。2007年7月27日，原、被告双方达成协议：被告应在四个月内支付所欠工程款及9万元劳保费给原告，否则违约方应向对方支付解除合同工程总额10%的违约金。但至今被告未予支付。原告认为，被告收到原告结算书后，未提出任何异议，应视为对原告5129912.54元结算书的确认。按事后双方协议约定，被告应于四个月内支付所欠工程款及劳保费给原告，但被告拒不支付，己构成违约。所以被告除了向原告支付所欠的工程款及劳保费外，还应按协议约定支付给原告违约金25万元。为维护原告的合法权益，请求法院支持原告的诉讼请求。此外，因法院已经委托鉴定机关鉴定工程款数额，参照鉴定结论以及被告已付工程款的情况，原告将原起诉状中的关于工程款的诉讼请求“判决被告支付工程款50万元”变更为“判令被告支付其所欠原告的工程款295441.23元”。被告大地公司辩称，1、被告对法院委托鉴定机构鉴定的“鉴定结论”5项内容中的第1、2、3、4项认为不应计入工程造价内，对“鉴定结论”的第5项没有异议，参照鉴定结论，被告尚欠原告工程款29万多元；2、原告主张的劳保费已经包含在工程造价中，这在鉴定机构出具的鉴定报告中已经有明确表述，因此原告的该项诉讼请求应当予以驳回；3、关于违约金，首先被告已经依照约定支付了27.5万元违约金给原告方（金晖阁工程），其次，根据原告所陈述的违约金条款，该条款只对“金穗阁”工程有约束力，对“金穗阁”工程以外的工程没有约束力，而被告方在“金穗阁”工程中没有任何违约行为，不应支付违约金，原告要求被告支付违约金的诉讼请求应当予以驳回；4、关于本案的鉴定费用。“金穗阁”工程竣工后，被告已经委托相关部门对工程造价进行审定，在本案的上一次诉讼中，被告已经在2013年1月31日开庭时当庭提交了“广西区建设工程机电设备招标中心基本建设工程结算验证复审意见单”，当时复核的工程总造价为4451400.3元，而在本案中法院委托鉴定机构鉴定的金穗阁工程总造价为4478886.86元，两者的差额仅仅为2万多元，可以说这2万多元只是正常的鉴定误差。也就是说被告在2013年1月31日提交的“广西区建设工程机电设备招标中心基本建设工程结算验证复审意见单”是准确的鉴定结论，由于原告拒绝认可该审定文件才导致了本案的产生，因此，本案的鉴定费应当由原告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经审理认定事实如下：原、被告于2003年10月15日签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承建桂平市金州商业文化市场C标金晖阁、金穗阁工程，原告为承包方，被告为发包方；工程地址：桂平市西山镇新岗4队火烧洞贵江路旁；工程内容：框架结构5层，建筑面积12017平方米；承包范围：桩基础、土建、水电工程施工；开工日期以手续完善后批准的开工报告日期为准，竣工日期：2004年8月；合同工期总日历天数：300天。双方在合同的第47.1条约定：因发包人原因造成本工程施工合同无法履行或者解除的，发包人按合同总价款的15%赔偿给承包人，反之，承包人原因造成的，赔偿金额相同。2004年4月19日，原、被告双方又签订了《金州商业文化市场C标金晖阁、金穗阁工程施工合同补充协议》，将开工日期变更为2004年5月8日，竣工日期变更为2005年3月3日，并对合同价款等作出了补充约定。原告进行施工后，金晖阁工程因故无法施工，原、被告经协商一致，同意解除金晖阁工程的施工合同。双方于2007年7月27日签订了《关于解除金晖阁建设施工合同的协议》，约定由被告赔偿解除合同的损失27.5万元给原告。签订该协议后，被告已支付赔偿款27.5万元给原告。此后，原、被告双方因金穗阁工程的工程款问题产生纠纷，原告先后两次向本院提起诉讼［（2008）浔民初字第466号、（2011）浔民初字第608号民事案件］，其中（2008）浔民初字第466号民事案件已经由本院作出民事判决，该案经原告上诉，贵港市中级人民法院以“三建公司与大地公司于2007年7月27日就已竣工验收的金穗阁工程结算问题进行了重新约定，应视为双方对三建公司原来递交的结算书不予认可，并且三建公司诉讼请求是要求大地公司就已竣工验收的金穗阁工程与其结算，并支付所欠工程款。由于未经双方结算，也未经法院委托鉴定机构进行审计鉴定，一审在工程总造价尚未确定的情况下，直接以双方不予认可三建公司的结算书作为定案依据，属认定事实不清，证据不足”为由，裁定将该案发回重审［（2009）贵民二终字第34号民事裁定书］。该案经重审，原告最终撤回起诉。2011年，原告再次提起诉讼［（2011）浔民初字第608号民事案件］，最终亦以撤诉告终。在该两案诉讼中，原、被告双方确认被告已支付的工程款为4183445.63元，但双方对金穗阁工程的工程总价款的数额无法达成一致意见，故无法确定被告尚欠的工程款的数额；在该两案庭审过程中，被告大地公司提交了“广西区建设工程机电设备招标中心基本建设工程结算验证审定单”、“广西区建设工程机电设备招标中心基本建设工程结算验证复审意见单”（以下简称复审意见单），其中复审意见单核定原告施工的金穗阁工程的工程总造价为4451400.3元。2015年5月，原告向本院提起本案诉讼，在诉讼过程中，原告申请对金穗阁工程的工程总造价进行鉴定。经本院委托广西同泽工程项目管理有限责任公司鉴定，该公司对金穗阁工程的工程总造价作出了鉴定结论，鉴定结论确认金穗阁工程总造价合计4478886.86元（含劳动保险费84220.26元）。另，原告在本案中支出了鉴定费76900元。本院认为，一、关于本案被告所欠金穗阁工程工程款的数额。本案原告提交的《建设工程施工合同》涉及两个工程，即金晖阁工程和金穗阁工程。金晖阁工程的施工合同经原、被告双方协商已经予以解除，对解除合同造成的损失被告也已经依约赔付给原告，因此本案是欠付金穗阁工程工程款造成的纠纷。原、被告双方已经确认被告所支付的金穗阁工程工程款的数额，即4183445.63元，只要确定金穗阁工程的总造价，则被告欠付的工程款数额即可确定。经本院委托广西同泽工程项目管理有限责任公司鉴定，该公司对金穗阁工程的总造价已经作出鉴定结论，即4478886.86元（含劳动保险费84220.26元）。因此，被告欠付的金穗阁工程工程款（含劳动保险费）为295441.23元（4478886.86元-4183445.63元）。原告请求判令被告支付其所欠原告的工程款295441.23元，符合事实，本院予以支持。因该295441.23元已经包含劳动保险费84220.26元在内，故原告另行请求判令被告支付劳保费90000元，属重复计算，对原告的该项请求，本院不予支持。二、关于被告应否支付违约金。因原、被告双方在合同中对违约金有多项约定，经本院在庭审中询问原告，原告明确回答其依据双方签订的《建设工程施工合同》47.1条的约定要求被告支付违约金。双方签订的《建设工程施工合同》第47.1条约定：因发包人原因造成本工程施工合同无法履行或者解除的，发包人按合同总价款的15%赔偿给承包人，反之，承包人原因造成的，赔偿金额相同。根据本案案情，因发包人原因造成工程施工合同无法履行或者解除的情况只存在于金晖阁工程中，而金晖阁工程的施工合同经原、被告双方协商已经一致同意予以解除。且双方于2007年7月27日共同签订了《关于解除金晖阁建设施工合同的协议》，约定由被告赔偿解除合同的损失27.5万元给原告，签订该协议后，被告已依据约定支付了赔偿款27.5万元给原告，该违约赔偿责任被告已履行完毕，原告不能再以被告违约解除合同为由要求被告支付违约金。其次，根据贵港市中级人民法院（2009）贵民二终字第34号民事裁定书的相关认定，本案所涉金穗阁工程事实上未经双方结算，工程余款无法确定。因此，在法院委托鉴定机构进行审计鉴定得出结论之前，被告事实上无法向原告支付工程余款，因此，被告不支付剩余工程款的行为不构成违约，原告也不能以逾期付款为由要求被告支付违约金。综上所述，原告请求判令被告支付违约金250000元，依据不足，本院不予支持。三、关于本案鉴定费应由谁负担。原、被告双方无法通过共同结算来确定本案所涉金穗阁工程的工程总造价，因此委托鉴定机构进行审计鉴定是解决双方纠纷的必要途径。原、被告双方均有责任查清事实，解决纠纷。本院确定原告支出的鉴定费76900元由原、被告各负担50%。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告桂平市大地房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力后10日内支付工程款295441.23元给原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司；二、驳回原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元（立案时按简易程序减半收取，原告已预交），由原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担3954元，由被告桂平市大地房地产开发有限公司负担2146元。本案鉴定费76900元，由原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担38450元，由被告桂平市大地房地产开发有限公司负担38450元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院。当事人上诉的，应在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费12200元。款汇至户名为：贵港市中级人民法院—诉讼费；开户行：中国农业银行贵港分行营业部，帐号：20×××93。逾期不交也未提出司法救助申请的，按自动撤回上诉处理。审判员　李　羿二〇一六年十月十三日书记员　黄小钊 来源：