（2016）浙0604民初5119号

裁判日期: 2016-10-13

公开日期: 2016-11-15

案件名称

宁波永都置业有限公司与中鑫建设集团有限公司合同纠纷一审民事判决书

法院

绍兴市上虞区人民法院

所属地区

绍兴市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

宁波永都置业有限公司,中鑫建设集团有限公司

案由

合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第一百一十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条

全文

浙江省绍兴市上虞区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0604民初5119号原告：宁波永都置业有限公司，住所地宁波市海曙区环城西路南段325号，组织机构代码69137384-1。法定代表人：何晓勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：施维靖，浙江正清和律师事务所律师。被告：中鑫建设集团有限公司，住所地绍兴市上虞区经济开发区舜耕大道1111号，统一社会信用代码91330604146182003X。法定代表人：王桦，该公司董事长。委托诉讼代理人：张亮，浙江甬友律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆小青，浙江甬友律师事务所实习律师。原告宁波永都置业有限公司（以下简称永都公司）与被告中鑫建设集团有限公司（以下简称中鑫公司）合同纠纷一案，本院于2016年7月21日立案后，依法适用简易程序，于2016年9月5日公开开庭进行了审理。原告永都公司的委托诉讼代理人施维靖，被告中鑫公司的委托诉讼代理人张亮、陆小青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告永都公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付违约金100万元；2.判令被告赔偿未及时解除保全申请的损失20万元。诉讼过程中，原告撤回第2项诉讼请求。事实和理由：2009年9月26日，永都公司与中鑫公司签订《建设工程施工合同》，由中鑫公司总承包水茂华园工程。2013年9月26日，工程通过竣工验收。由于当时房地产市场不景气，为此永都公司没有支付中鑫公司部分工程款。2015年2月6日，中鑫公司向宁波市中级人民法院（以下简称宁波中院）提起诉讼。宁波中院于2015年2月16日查封了永都公司名下房屋、土地和银行账户。之后因管辖异议，该案移送宁波市海曙区人民法院（以下简称海曙法院）审理，双方在海曙法院主持下达成调解协议，海曙法院出具（2015）甬海民初字第698号民事调解书。但在之后的履行过程中，永都公司实在无力支付现金，故提出全部以房屋抵偿工程款的方案，中鑫公司没有同意。2015年9月16日，中鑫公司向海曙法院申请强制执行。执行过程中，考虑到永都公司的现状，中鑫公司同意了全部以房屋抵偿工程款的方案，双方于2015年10月26日达成执行和解协议，中鑫公司确认继续用永都公司名下现有房屋、车位及中鑫公司应支付的维修基金抵偿，同时确认在执行和解协议签订后两日内向查封财产的法院申请解除对永都公司名下财产的查封，并约定未按期履行一方须向对方支付违约金100万元。执行和解协议达成后，中鑫公司没有在规定时间内向宁波中院申请解除对永都公司名下财产的查封，造成永都公司不能向银行贷款、生产经营不能正常运作，同时造成信用危机（永都公司成为失信人员上了黑名单）。更为可恨的是，截止2016年5月30日，中鑫公司仍然没有解除对永都公司名下销售的水茂华园房屋土地的查封，严重违约。被告中鑫公司答辩称：1.原告另案起诉没有法律依据。执行和解协议是当事人对执行的一种妥协，并不是形成新的权利义务关系，它依附于原生效法律文书，不能对抗原生效法律文书，也不能作为再次向法院起诉的依据。否则，不仅损害生效判决的既判力，而且明显违反一事不再理原则；2.本案违约方在于原告。事实上，被告在2015年10月26日签订执行和解协议的当晚即写了解除查封申请书，并于次日通过快递寄送给海曙法院执行局王禹辰法官和宁波中院俞灵波法官，相关快递也已由法院签收。被告已完成协议约定的义务，不存在违约情形。而至于法院是否解封、什么时候解封，是法院的权利，被告无法决定。原告在法院解封后至今未把相应房产过户至被告指定人员名下，违反了执行和解协议约定，应承担违约责任，支付被告违约金200万元并赔偿损失等。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回原告的全部诉讼请求。原告围绕诉讼请求依法提交了（2015）甬海民初字第698号民事调解书一份，（2015）甬海执民字第1246号案执行和解协议一份，房产土地查封信息照片打印件一份、（2015）甬海执民字第1246-3号执行裁定书一份，（2015）浙甬民二初字第4-1号民事裁定书一份、财产保全申请书一份，（2015）甬海民初字第698号案解除保全申请、民事裁定书、协助执行通知书、查封清单各一份，2015年10月27日被告向海曙法院执行局提交的解封申请一份；被告围绕诉讼请求依法提交了（2015）浙甬民二初字第4-1号民事裁定书一份，强制执行申请书、受理案件通知书各两份，（2015）甬海执民字第1246-1号执行裁定书、协助执行通知书各一份。上述证据经质证，当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.被告提供的2015年10月27日被告向宁波中院提交的解封申请、EMS快递面单、邮件查询记录各一份。原告对真实性、关联性均不予认可，理由是原告不清楚被告是否在2015年10月27日邮寄解封申请，原告在向宁波中院调取的案卷中没有这份解封申请。本院认为，该组证据能互相印证，证明被告已于2015年10月28日向宁波中院邮寄解封申请、宁波中院已于次日妥收邮件的事实；被告的质证意见不足以否定该事实，同时对该组证据也未能提供相应反驳证据，故对该组证据本院予以认定。2.被告提供的2015年10月27日被告向海曙法院提交解封申请的EMS快递面单、邮件查询记录各一份。原告对证据的三性均不认可，但未能说明具体理由。本院认为，该组证据能互相印证，与原告提交的落款日期为2015年10月27日的解封申请在时间上亦能印证，可以证明被告已于2015年10月28日向海曙法院邮寄解封申请、海曙法院已于次日妥收邮件的事实，被告对该组证据也未能提供相应反驳证据，故对该组证据本院予以认定。3.被告提供的（2015）甬海商初字第187号民事裁定书一份，证明原告丧失商业信誉及偿债能力，涉及债务众多且巨大，在同时段还因另案被法院诉讼保全金额达7320万元。结合原告质证意见，本院认为，原告在诉讼过程中已撤回要求被告赔偿损失20万元的诉讼请求，故该证据与原告的诉讼请求缺乏密切关联，本院不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年9月26日，永都公司与中鑫公司签订工程施工协议，约定由中鑫公司总承包水茂华园工程。2013年9月18日，该工程经验收合格。因永都公司拖欠部分工程款，中鑫公司向宁波中院起诉，要求永都公司支付工程款31272570元、逾期利息880万元，宁波中院以（2015）浙甬民二初字第4号立案。2015年2月11日，宁波中院根据中鑫公司的申请，作出（2015）浙甬民二初字第4-1号民事裁定，对永都公司名下的银行账户、土地使用权、房屋所有权采取保全措施，保全金额为2800万元。其中，对永都公司名下位于宁波市海曙区新典路528弄房地产的查封措施于2015年2月16日实施。2015年3月24日，宁波中院将该案移送至海曙法院。2015年4月23日，海曙法院以（2015）甬海民初字第698号立案审理。2015年4月24日，（2015）甬海民初字第698号案经海曙法院主持调解，永都公司与中鑫公司达成调解协议，约定：永都公司分期支付中鑫公司工程款及利息4000万元，如未按期支付则应支付总工程款项4200万元；中鑫公司应在调解协议生效起三日内向海曙法院申请解除对永都公司名下水茂华园57套房屋的查封。同日，海曙法院根据中鑫公司的申请，作出（2015）甬海民初字第698号民事裁定，解除对永都公司名下位于宁波市海曙区新典路528弄的57套房产的查封。解封措施于2015年4月29日实施。因永都公司未全部履行（2015）甬海民初字第698号民事调解书约定的义务，中鑫公司于2015年9月21日、10月22日就调解书所涉款项分别向海曙法院申请执行，海曙法院于2015年9月22日、10月23日分别以（2015）甬海执民字第1246号、1379号立案执行。2015年9月24日，海曙法院作出（2015）甬海执民字第1246号执行裁定，查封永都公司名下57套房产、169个车位。2015年10月26日，永都公司与中鑫公司就（2015）甬海执民字第1246号案达成执行和解协议一份，约定：永都公司应支付中鑫公司款项总计4000万元，已以房屋抵偿方式支付20683728元，永都公司应继续以名下房产、车位以中鑫公司应付维修基金抵偿余款19316272元；中鑫公司应于协议签订后两日内向查封财产的法院申请解除对永都公司名下财产的查封，永都公司应在解封后十日内配合中鑫公司办理房产和车位的过户手续；若任一方未按期履行，须向对方支付违约金100万元。执行和解协议签订后，中鑫公司按约于2015年10月27日起草解封申请两份，并于次日以邮寄方式分别向宁波中院、海曙法院提交。宁波中院、海曙法院均于2015年10月29日收到解封申请。2015年11月2日，海曙法院作出（2015）甬海执民字第1246-1号执行裁定，对依据（2015）甬海执民字第1246号执行裁定所查封的永都公司名下财产予以解封。2016年5月16日，海曙法院作出（2015）甬海执民字第1246-3号执行裁定，对依据宁波中院（2015）浙甬民二初字第4-1号财产保全裁定所查封的永都公司名下房地产予以解封。本院认为：本案系执行和解协议违约之诉。执行和解协议中设立的申请执行人申请解封义务及相应的违约金条款，系原裁判文书未涉及的内容，应视为当事人之间形成了新的民事法律关系。原告以此为诉讼标的提起违约之诉，不违反一事不再理原则，人民法院应予受理。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。被告在执行和解协议签订后两日内，已按约向宁波中院、海曙法院分别提交解封申请，不存在协议约定的“未按期履行”的情形。虽然被告向海曙法院提交的解封申请中，附加了待办理商品房网上备案手续完成、与他案同时解封等条件，但一则不属于执行和解协议违约金条款所针对的违约情形，二则客观上也未妨碍海曙法院及时作出解封裁定，不构成实质性违约。综上，原告主张被告就执行和解协议存在违约行为不能成立，故对其据此要求被告支付违约金100万元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回宁波永都置业有限公司的诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取计6900元，由宁波永都置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审判员　　阮ＸＸ二〇一六年十月十三日书记员　　夏玲玲附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 关注微信公众号“”