（2016）皖02民终1875号

裁判日期: 2016-10-13

公开日期: 2016-11-11

案件名称

繁昌县建筑工程有限责任公司与繁昌县峨山镇人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

安徽省芜湖市中级人民法院

所属地区

安徽省芜湖市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

繁昌县峨山镇人民政府,繁昌县建筑工程有限责任公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

安徽省芜湖市中级人民法院民事判决书（2016）皖02民终1875号上诉人（原审被告）：繁昌县峨山镇人民政府，住所地安徽省繁昌县。法定代表人：杨代保，该镇镇长。委托诉讼代理人：蒋斗发，该镇副镇长。委托诉讼代理人：李大东，安徽东帆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：繁昌县建筑工程有限责任公司，住所地安徽省繁昌县。法定代表人：吴进，该公司总经理。上诉人繁昌县峨山镇人民政府（以下简称峨山镇政府）因与被上诉人繁昌县建筑工程有限责任公司（以下简称繁昌建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院作出的（2015）繁民一初字第01607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，因上诉人峨山镇政府未提出新的事实、证据，合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。峨山镇政府上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回繁昌建筑公司的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决违反法定程序。一审过程中，峨山镇政府针对安徽博华工程咨询有限公司出具的《繁昌县峨山镇土地整理工程一标段评估鉴定报告》质证认为，该鉴定报告采用的系未经相关管理部门确认的安徽省驷马山灌区勘测设计院的《安徽省繁昌县峨山乡土地整理项目土方平衡工程计算说明书》制作而成，鉴定依据明显不合法，且该报告没有反映该工程的真实工程量。据此，峨山镇政府依法向一审法院提出了重新鉴定申请，但一审法院未作理会，且在一审判决中也未作出任何陈述。2、一审判决认定事实错误。一审判决认定涉案工程的工程款数额显属错误。繁昌县峨山乡土地整理项目规划设计单位为“北京国地土地整理规划设计研究院”，而评估鉴定报告采用的是未经申请人认可，未经相关管理部门确认的安徽省驷马山灌区勘测设计院的《安徽省繁昌县峨山乡土地整理项目土方平衡工程计算说明书》制作而成，鉴定依据明显不合法。即使按照安徽省驷马山灌区勘测设计院的图纸计算，评估鉴定报告也存在诸多问题。在峨山镇政府收到该标段评估鉴定报告征询意见稿后，峨山镇政府及时请专业人士对该征询意见稿进行了审核，并提出了明确具体的反馈意见，但安徽博华工程咨询有限公司收到反馈意见后，对反馈意见不做任何结论性意见，只是不负责任的简单将峨山镇政府提出异议的部分从“直接认定部分”改成“由法院认定部分”。应由鉴定人作出专业鉴定结果的工程造价，鉴定人不应交由法院认定。但一审法院对上述非常专业的问题，却以他案判决结果作为认定本案事实的依据，对争议部分的工程款予以了认定，这显然有违事实。同时，对于签证手续不全的合同外工程的工程款部分，一审判决也以监理已签字确认为由予以了认定。峨山镇政府认为，依据峨山镇政府与繁昌建筑公司签订的工程施工合同的约定，变更、增加工程部分必须要按程序进行设计变更，且由施工单位、监理、建设单位三方确认后，才能作为认定工程量的依据，而上述合同外工程，峨山镇政府并未在签证单上予以确认。因此，一审的上述认定显然有违事实。繁昌建筑公司未向本院提交书面答辩意见。繁昌建筑公司向一审法院起诉请求：1、峨山镇政府立即支付工程款544005.08元及利息（自2009年12月起按年利率6.65%计算至工程款付清之日止），并退还保证金80000元；2、峨山镇政府承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2008年9月22日，繁昌建筑公司通过繁昌县招标采购交易中心承接了繁昌县峨山镇土地整理工程二标段工程，并于2008年10月13日签订《繁昌县峨山镇国家土地整理项目工程承包合同》。合同签订后，繁昌建筑公司交纳了80000元保证金，并筹措资金按期组织施工，工程2009年完工并于9月份实际交付使用。截止2009年3月3日，峨山镇政府共支付工程款152万元。工程结束后，繁昌建筑公司将相关资料及决算书报给峨山镇政府，根据决算报告，工程总价款为2064380元。后由于峨山镇政府人事的变动，导致审计报告的结论迟迟不能得出。为此，繁昌建筑公司多次要求峨山镇政府组织相关部门对该工程进行审计或评估，并多次通过信访部门要求妥善解决此事未果。在诉讼过程中，根据繁昌建筑公司的申请，经芜湖市中级人民法院委托，安徽博华工程咨询有限公司于2016年3月28日出具鉴定报告，鉴定结论为：1、繁昌县峨山镇土地整理工程二标段工程直接认定部分金额为344497.74元；2、繁昌县峨山镇土地整理工程二标段工程单列交法院认定部分金额为1719507.34元。工程造价鉴定费22700元，由繁昌建筑公司预交。（2014）繁民一初字的00154号案件，为峨山镇土地整理项目三标段工程，该案判决已经生效。另（2015）繁民一初字第01621号案件审理的案件，为繁昌县峨山镇土地整理工程二标段工程，上述案件与本案具有关联性，相关证人证言及鉴定人接受质询意见：证人朱某向法庭陈述：朱某是峨山镇土地整理项目工程三标段的负责人，该标段工程款是通过诉讼途径解决的。在施工过程中都是以安徽省驷马山灌区勘测设计院的《繁昌县峨山乡土地整理项目土方平衡计算说明书》作为施工依据。证人汪某向法庭陈述：峨山镇土地整理项目工程是由芜湖宏宇监理建设有限公司监理的，汪某是公司派驻到工地现场的总监代表。施工主要是依据《繁昌县峨山乡土地整理项目土方平衡计算说明书》，变更的部分都有签证。具体程序是监理单位、业主方的周书记和施工方三方在一起进行实际测量，然后施工方根据测量结果将签证单做好，再由监理方和业主单位一起进行核实，核实后当着业主的面签字后交给业主，由业主再签字盖章。前期的时候业主有一个唐工在现场负责，审核的时候他在现场就会把字签了，后来这个唐工调走了，就把材料报给肖镇长。鉴定人吕钢在接受质询时述称：1、安徽博华工程咨询有限公司在鉴定时是依据驷马山灌区测绘设计院的计算说明书、招投标的工程量清单以及签证单。由于工程间隔时间较长，施工现场已经遭到破坏，无法进行准确测量，因此到现场勘查时未进行实地测量。2、关于峨山镇政府提出的反馈意见：（1）关于工程量计算标准的问题：在鉴定的时候依据峨山镇政府与繁昌建筑公司签订合同的第五条，对于没有签证部分的工程量是按照工程量清单进行计算的；另外在实际签证中有一部分与招标的工程量清单是重合的，将重合的部分按照安徽省驷马山灌区测绘设计院的计算说明书进行了扣除。（2）不存在重复计算的问题，所以对峨山镇政府提出的该项意见未做说明。（3）因当事人双方对安徽省驷马山灌区测绘设计院的计算说明书未达成一致意见，鉴定机构无权对该说明书进行认定，因此将涉及该说明书部分的数据单列出来，便于法院进行参考。一审法院认为，繁昌建筑公司与峨山镇政府签订的《繁昌县峨山镇国家土地整理项目工程承包合同》合法有效，对双方当事人具有法律约束力，该工程虽未经竣工验收，但该工程已于2009年完工，作为发包方的峨山镇政府亦已经实际使用，峨山镇政府应当支付工程款。安徽博华工程咨询有限公司出具的《繁昌县峨山镇土地整理工程二标段评估鉴定报告》鉴定结论第一项直接认定部分金额为344497.74元，双方对该部分数额无争议，故予以采信。上述鉴定报告第二项为交由法院认定部分，金额总计为1719507.34元，其中又分为两个部分，第一部分为工程签证单中没有建设单位盖章确认的工程量，涉及金额为757652.62元。经审查，该部分签证单中虽无建设单位盖章确认，但由监理人员签字确认。监理单位是受建设单位的委托，依据法律法规及合同约定，代替建设单位对施工单位的工程建设实施监督。而根据涉案工程现场监理负责人汪某的陈述，签证单的制作流程是由建设单位、施工单位及监理单位三方一起进行实地测量后由施工单位依据测量结果制作签证单，再由监理单位会同建设单位复核后由监理单位签字确认后交由建设单位签字确认。本案中繁昌建筑公司提交的签证单依据上述流程已由监理单位签字确认，因建设单位峨山镇政府的人事变动未能及时签字盖章而产生的后果不应由繁昌建筑公司承担，故对峨山镇政府辩称未经其签字确认的签证单均不予认可的意见不予采信。上述鉴定结论中涉及该部分签证单的工程价款757652.62元，应予采信。上述鉴定结论第二项的另一部分为依据安徽省驷马山灌区勘测设计院的《安徽省繁昌县峨山乡土地整理项目土方平衡计算说明书》施工所涉及的造价费用961854.72元。首先，该份由安徽省驷马山灌区勘测设计院出具的说明书不仅在本案涉及的二标段工程中作为施工依据，而且在除五标段外的其他峨山镇土地整理项目的各标段中均作为施工依据，并在（2014）繁民一初字的00154号生效判决（该案所涉为峨山镇土地整理项目三标段）中作为鉴定依据予以采信。其次，根据证人朱某的陈述，该说明书亦是峨山镇政府在工程施工开始前交给施工单位的，即该说明书的来源系建设单位峨山镇政府。综合上述两点，应认定安徽省驷马山灌区勘测设计院出具的该份说明书系涉案工程的施工依据，可以作为认定工程量的依据，因此对鉴定报告中该部分涉及的961854.72元的鉴定结论亦予以采信。综上，涉案的繁昌县峨山镇土地整理工程二标段工程总造价为2064005.08元，峨山镇政府已经支付的工程款数额为1520000元，尚剩余工程款544005.08元未支付。因涉案工程已于2009年完工并于9月份实际交付使用，未能及时解决工程量的计量及支付工程款的责任在于政府人事变动及资金支付渠道事宜，本着诚实信用的原则，酌情支持繁昌建筑公司要求峨山镇政府承担逾期付款利息的诉讼请求，但起算时间确定为2010年8月5日。繁昌建筑公司主张返还工程保证金80000元，峨山镇政府未提出异议，故对此予以支持。峨山镇政府辩称的涉案工程施工存在诸如合同外工程等一系列问题，并未提交充分证据予以证明，且峨山镇政府已经实际使用了涉案工程，因此对峨山镇政府的该项辩称意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条第一款的规定，判决：一、峨山镇政府于判决生效之日起十日内向繁昌建筑公司支付工程款544405.08元并支付逾期付款利息（从2010年8月5日开始至付清时止，按年利率6%计算）；二、峨山镇政府于判决生效之日起十日内向繁昌建筑公司返还工程保证金80000元；三、鉴定费22700元，由峨山镇政府承担；四、驳回繁昌建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费5022元，由峨山镇政府承担。二审中，当事人双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据繁昌建筑公司的申请，安徽博华工程咨询有限公司受法院委托对涉案工程价款进行鉴定，鉴定程序合法、鉴定结论可靠，一审判决将鉴定结论作为工程款结算的依据并无不当。首先，该司法鉴定程序系在一审期间由法院依申请组织进行，峨山镇政府、繁昌建筑公司均充分参与了鉴定过程。鉴定结论作出后，应峨山镇政府申请，鉴定人出庭接受了各方质询。鉴定程序并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所列情形，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第三款的规定，一审法院未同意峨山镇政府重新鉴定的申请，程序上并无不当。其次，根据峨山镇土地整理项目工程三标段负责人朱某及涉案工程现场监理负责人汪某的陈述，峨山镇土地整理项目工程系参照《安徽省繁昌县峨山乡土地整理项目土方平衡工程计算说明书》进行施工，并结合现场情况有所变更。故此，安徽博华工程咨询有限公司将该说明书作为鉴定依据并无不当。峨山镇政府不认可该说明书，主张本案鉴定依据该说明书计算工程量不合法，但未提出充分证据予以证明，本院对此不予采信。安徽博华工程咨询有限公司在鉴定报告中对峨山镇政府提出的问题反馈予以说明，在峨山镇政府对鉴定依据提出异议的情况下，鉴定单位根据涉案工程的实际情况将参照有争议的鉴定依据作出的结论单列，并将鉴定意见分为直接认定部分及交法院认定部分，并无不当。对于部分变更、增加的工程，峨山镇政府虽未在签证单上签字确认，但由峨山镇政府选定的涉案工程监理单位已签字认可，鉴定意见将监理单位签字认可的工程量计入工程造价，符合法律规定，峨山镇政府作为工程发包单位依法应当支付该部分工程款。综上所述，峨山镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10044元，由上诉人繁昌县峨山镇人民政府负担。本判决为终审判决。审　判　长　　李建华代理审判员　　蒋　磊代理审判员　　丁大慧二〇一六年十月十三日书　记　员　　王文苑附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。关注微信公众号“”