黑龙江省绥化市北林区人民法院行 政 判 决 书（2016）黑1202行初18号原告刘洪伟，男，住绥化市北林区。委托代理人关金成，男，住绥化市北林区。委托代理人汪吉芳，男，住绥化市北林区。被告绥化市卫生和计划生育委员会，所在地：绥化市党政办公中心。法定代表人郭建民，职务主任。（未出庭）委托代理人张丽，职务绥化市卫生和计划生育委员会副主任。委托代理人林柏树，黑龙江柏树律师事务所律师。
原告刘洪伟与被告绥化市卫生和计划生育委员会不履行法定职责一案，于2016年8月1日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月30日公开开庭审理了此案。原告刘洪伟的委托代理人关金成、汪吉芳、被告绥化市卫生和计划生育委员会委托代理人张丽、林柏树到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告刘洪伟诉称：原告对绥化市医鉴【2015】03号医疗事故技术鉴定书不服，以该鉴定程序违法为由，根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》的有关规定，于2015年12月22日，向绥化市卫生和计划生育委员会提出重新鉴定的申请，但被告至今不予答复，属行政不作为，影响了该起医疗技术事故的司法进程，侵犯了原告的合法权益，故诉至法院，请求法院：1、判令被告对原告的重新鉴定的申请作出答复；2、案件受理费由被告承担。原告在庭审中提供如下证据:1、2015年5月1日缴纳的2200元的鉴定费收据；来访人员登记表五张；3、医疗事故技术鉴定书、重新鉴定申请书。以上证据以证实原告收到绥化市医鉴【2015】03号医疗事故技书鉴定书后，向被告提出重新鉴定的申请，被告单位未作出答复。
被告绥化市卫生和计划生育委员会辩称：
一、原告刘洪伟以不服首次医疗事故技术鉴定结论为由，提出重新鉴定申请，程序违法。按《医疗事故处理条例》第二十二条和《医疗事故技术鉴定暂行办法》第四十四的规定：“任何一方当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次医疗事故技术鉴定书之日起十五日内向原受理医疗事故争议处理申请的卫生行政部门提出再次鉴定申请，或由双方当事人共同委托省医学会组织再次鉴定。”因此，原告作为当事人一方，在法规、规章未授权其有权对原鉴定机构的首次鉴定提起重新鉴定的前提下，其无权以不服首次鉴定为由，提出重新鉴定。
二、本案不具备提起重新鉴定的条件，原告提出重新鉴定缺乏法律依据。按照《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十四条第三款和第三十九条的规定，重新鉴定是卫生行政部门在医学会的鉴定书未向当事人送达前，在依法审核时，针对鉴定程序存在瑕疵进行监督，保障鉴定的合法性的补救措施。决定是否提起重新鉴定的权利人是卫生行政部门。绥化市医学会对该病例的医疗事故技术鉴定组织程序合法，抽取鉴定专家数量合规，法医不参加专家鉴定组符合规定，该病例不符合重新鉴定的规定。
三、原告的起诉事项不属于行政诉讼受案范围，应当依法驳回原告起诉。按照《医疗事故处理条例》第三十九条的规定，行政法规未赋予卫生行政机关在对待当事人不服首次鉴定问题上，有答复的法定义务。因此，原告将不属于答辩人的法定义务范围的问题列为法定义务，并以不履行为由，提起行政诉讼，不符合《行政诉讼法》第十二条第六项的行政诉讼受案范围。
四、尽管答辩人无法定的答复义务，但答辩人还是针对本案首次鉴定的人员的资格、人数、程序等问题向原告进行了书面说明，并责成医学会向原告进行答复，应当说已满足了原告的相关要求，故原告如依旧要求答辩人还履行所谓的义务，已无实质性意义。同时按照最高人民法院于2011年5月24日发布的《关于统一医疗损害案件适用法律的通知》要求，自2011年7月1日起，法院受理医疗纠纷案件，不再依照《医疗事故处理条例》，统一适用《侵权责任法》，其相关鉴定也不再由医学会负责，因此无论本案的医疗事故鉴定结论如何，都不能作为法定证据使用，本案的诉讼对原告无实质的维权意义。综上，请求法院释明原告撤诉或驳回原告起诉。被告提供了以下证据：经原告方（患方）申请由绥化市医学会组织专家对患者徐海燕的死亡进行医疗事故鉴定的相关卷宗材料；2、绥化市医学会2015年12月16日向医患双方送达绥化市医鉴【2015】03号医疗事故技术鉴定书送达手续；3、绥化市第一医院2015年12月18日提出再次鉴定申请书及被告2015年12月21日的医疗事故争议技术鉴定委托书；4、2015年12月22日，原告向被告提交重新鉴定的申请书。以上证据以证明，绥化市医学会的鉴定程序合法，并且本例鉴定已根据绥化市第一医院的申请，进入再次鉴定程序，按照法规、规章的规定，不具备重新鉴定的法定条件和事由，依照规章的规定被告方无答复的法定义务及原告的起诉不具备提起行政诉讼的前提条件，不属于行政诉讼的受案范围。原、被告在庭审中所举证据均经当庭质证，原告对被告所举证据的真实性均无异议，但称脱离了本案的原告的诉讼请求及争议焦点；被告对原告所举证据的真实性均无异议，但认为证据2中的来访人员登记表中除2015年12月22日、2016年5月20日的来访登记外，其他与本案无关。经审查，对原、被告所提交证据的真实性予以确认。
经审理查明：原告刘洪伟的妻子因病在绥化市第一医院抢救治疗期间死亡，经刘洪伟申请，绥化市卫生和计划生育委员会委托绥化市医学会进行医疗事故技术鉴定，绥化市医学会于2015年12月11日作出绥化市医鉴【2015】03号医疗事故技术鉴定书，结论为：本病例属于一级甲等医疗事故，医方负次要责任。刘洪伟不服，以该鉴定程序违法为由，于2015年12月22日向被告绥化市卫生和计划生育委员会提出重新鉴定的申请，被告对原告的申请不予答复。原告认为被告属行政不作为，影响了该起医疗技术事故的司法进程，侵犯了原告的合法权益，故诉至法院，请求法院：1、判令被告对原告的重新鉴定的申请作出答复；2、案件受理费由被告承担。
本院认为，根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十四条第三款、第三十九条、《医疗事故处理条例》第四十一条的规定，被告收到绥化市医学会作出的绥化市医鉴【2015】03号医疗事故技术鉴定书后，对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序负有审核责任，故原告对该鉴定书的鉴定程序提出异议，向被告提出重新鉴定的申请，被告对原告的申请应作出答复。关于被告答辩状中第一、二两项答辩意见因与本案的诉求无关，不予采信；第三项答辩意见称本案不属于行政案件受案范围，无法律依据，不予采信；第四项答辩意见与本案查明的事实不符，被告虽责成绥化市医学会作出答复意见，但未向原告及其代理人送达，故不予采信。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，
判决如下：责令被告绥化市卫生和计划生育委员会在30日内对原告刘洪伟要求重新鉴定的申请作出答复。案件受理费50元，由被告绥化市卫生和计划生育委员会承担。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于绥化市中级人民法院。
审判长 刘阿东
审判员 曹洪源
审判员 刘 利
二〇一六年十月十二日
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