山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终1792号
上诉人（原审被告）：郝怀录，男，1962年4月13日出生，汉族，住山东省博兴县。
委托诉讼代理人：高国华，北京市君政（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郝臣之，北京市君政（济南）律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：淄博崇正水泥有限责任公司。住所地：山东省淄博市淄川区洪峨路工业园。
法定代表人：王成利，董事长。
委托诉讼代理人：石绍彬，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：相其建，淄博淄川旗舰法律服务所法律服务工作者。
上诉人郝怀录因与被上诉人淄博崇正水泥有限责任公司（以下简称崇正公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省淄博��中级人民法院（2013）淄民一初字第109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郝怀录的委托诉讼代理人高国华、郝臣之，被上诉人崇正公司的委托诉讼代理人石绍彬、相其建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人郝怀录上诉请求：1.撤销一审判决，改判郝怀录不承担任何赔偿责任；2.诉讼费用、鉴定费均由崇正公司负担。事实和理由：
一、一审法院认定双方履行的是2009年12月17日的安装协议书，属于认定事实错误。2009年12月17日的安装协议书及2010年1月1日的安全管理协议书实际上是2011年2月13日签订的，也就是事故当晚，崇正公司要求郝怀录签订的，目的是为了应付事故调查组。
二、案涉司法鉴定意见书不应作为有效证据使用，因为检材不是取自涉案料仓，且鉴定结论超出了当事人申请范围。
三、调查组对事故的发生原因及性质已经有了明确结论，责任应当由崇正公司自行承担，与郝怀录无关。
被上诉人崇正公司辩称：一审法院认定双方存在承揽合同关系，郝怀录为崇正公司加工制作水泥熟料钢仓，双方对此都无异议。郝怀录承揽加工的产品上筒体与下椎体焊接处不符合焊接标准发生断裂，是造成水泥熟料钢仓倒塌的主要原因，以上事实已由司法鉴定证实，且提取检材时双方均在现场。事故发生后，崇正公司直接经济损失200余万元，一审法院确定郝怀录承担30%的赔偿责任，但崇正公司认为郝怀录应当承担事故的全部责任，因涉及执行难和上诉费用等原因，崇正公司没有提出上诉。综上，请求二审法院查明事实，维持原判。崇正公司向一审法院起诉请求：1.判决郝怀录偿还因产品质量不合格造成的经济损失200万元;2.诉讼费用由郝怀录负担。一审法院认定事实：郝怀录经营博兴县曹王镇金罐容器厂（以下简称金罐容器厂）。2009年10月19日，崇正公司（甲方）与金罐容器厂（乙方）签订油井水泥钢仓制作安装协议，约定“一、甲方委托乙方对油井水泥钢仓（见附图）进行制作安装，制作安装完成后由甲乙双方试车验收，乙方对该钢仓质保15年。
二、制作安装的所有钢材由乙方提供……含以上内容制作安装单价：4800元/吨，数量按进厂过磅数量结算”等内容。郝怀录在乙方处签字并加盖金罐容器厂印章。同日，双方还签订了安全管理协议书，对于安全职责等事宜进行了约定。2009年12月17日，崇正公司与金罐容器厂再次签订油井熟料钢仓制作安装协议书，约定“一、甲方（崇正公司）委托乙方（金罐容器厂）负责对油井熟料钢仓进行设计、制作、安装，制作安装完成后由甲乙双方试车验收，如验收不合格，须按设计要求进行补救，如无法补救，则需重新制作。
二、乙方须严格按照设计图纸施工制作。
三、制作安装的所有主材及附材均由乙方提供，材料明细及单价……六、质量保证：质保期一年，质保期内非人为因素及不可抗力出现的质量问题由乙方负责”等内容。双方于2010年1月1日签订了安全管理协议书，在承包内容部分约定“油井熟料钢板仓制作安装、设计由乙方（金罐容器厂）负责。甲方（崇正公司）负责出工艺布置图，乙方负责钢板仓制作图”，同时对双方的安全职责进行了相应约定。郝怀录从2010年4月1日开始对上述协议中约定的油井熟料钢仓进行制作安装。2010年5月7日，双方对涉案料仓组织验收，经验收认定料仓符合设计及规范要求，双方签订了工程验收单。涉案料仓于2010年5月11日正式投入使用。对于涉案料仓的结算费用，崇正公司主张共支付给郝怀录767483元，并提供单据及发票一宗予以证实，郝怀录对崇正公司所提供上述证据中2010年5月其开具的款项共计385938元发票及2009年8月开具的16000元发票予以认可，称上述款项其已收到，但主张双方之间尚有其他的钢仓加工制作业务，涉案料仓的结算费用为204048元。双方均未提供涉案料仓的结算资料。2011年2月13日，崇正公司雇佣车主吴芹的运输车辆在崇正公司拉运熟料。装料过程中，涉案料仓下部椎体和仓内1000余吨熟料突然坠落，将车辆和驾驶员高岩掩埋，导致高岩死亡。事故发生后，淄博市人民政府成立了事故调查组，对事故进行调查后印发了淄政字[2011]35号《淄博市人民政府关于淄博崇正水泥有限责任公司“2.13”高处坠落事故调查报告的批复》。该批复文件认定事故造成直接经济损失约200万元，事故为生产安全责任事故，认定事故发生的直接原因为涉案料仓熟料存放时间较长，在放料时发生了“塌仓”，给下部椎体造成了强大的冲击力，导致上筒体与下椎体焊接处断裂，椎体及熟料发生坠落。事故发生后，崇正公司与死者亲属进行协商达成赔偿协议，由崇正公司向死者家属支付伤亡经济补偿金78万元，支付一次性救助金12万元，上述款项崇正公司均已支付。崇正公司与事故车辆车主吴芹达成车辆处理协议，由崇正公司赔偿吴芹45万元，该款项亦由崇正公司支付完毕。之后，崇正公司以金罐容器厂焊接料仓质量不合格为由诉至一审法院。庭审中，金罐容器厂对其主体资格提出异议，抗辩称其系业主郝怀录注册的个体工商户字号，诉讼当事人应为郝怀录，崇正公司当庭申请变更将被告为郝怀录。崇正公司申请对案涉油井熟料钢仓的设计及焊接质量进行鉴定。上海华碧检测技术有限公司司��鉴定所出具沪华碧司鉴[2015]物鉴字第66号司法鉴定意见书，认定涉案料仓的结构与相关标准中的结构要求不符；椎体与筒体焊缝不满足Ⅲ级要求，不符合相关标准要求；椎体及筒体的开裂、倒塌与焊缝不满足标准要求存在因果关系。鉴定意见书送达后，郝怀录对鉴定意见书提出异议称：鉴定意见书中的检材不是由郝怀录焊接完成，崇正公司没有保护事故现场，没有保全涉案钢仓，更没有对事故现场的钢仓进行提存和公证，而是自行分解处理；从崇正公司提供的检材看，钢仓结构很不完整，焊接的椎体缺少，根本看不出料仓的大体结构，并且事故发生在2011年2月13日，本次鉴定发生在2015年，时间跨度大，郝怀录看不出这个就是涉案钢仓；郝怀录在现场调查及相关笔录中已经对鉴定机构提出不认可崇正公司提供的检材，因此，鉴定意见书与本案无关。上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所针对郝怀录的异议出具复函称：现场勘查时，委托方、申请方、被申请方、鉴定方共同到现场确认检材见证了取样过程，检材的提取客观、真实；鉴定方对各方见证的检材进行分析鉴定，并得出结论；申请方与被申请方对于鉴定以及现场调查过程未提出异议，被申请方曾提出不能确认所取检材为其焊接的钢仓，但又表示对鉴定方以所取检材进行鉴定无异议，并签字确认。一审法院认为：本案系郝怀录为崇正公司制作安装涉案料仓，双方对于涉案料仓的制作安装质量发生争议而产生的纠纷，故本案系承揽合同纠纷。在双方的基础法律关系中，崇正公司系定作人，郝怀录系承揽人，关于双方在本案中的权责应如何认定，作如下分析：
一、关于双方所签订的两份安装协议书履行情况应如何认定的问题。本案中，���方当事人共签订安装协议书及安全管理协议书各两份。对于制作安装涉案料仓系依据哪一份合同，双方各执一词。崇正公司主张双方履行的是2009年12月17日的安装协议书，而郝怀录则主张双方履行的是2009年10月19日的安装协议书。双方均认可涉案料仓于2010年4月1日开始安装，即涉案料仓的制作安装工作开始于两份安装协议书签订之后。郝怀录未提供证据证明涉案料仓的安装系履行2009年10月19日的安装协议，且郝怀录向崇正公司出具的发票中载明的单价与2009年12月17日的合同中约定的单价一致。在此情形下，应当认定2009年12月17日的安装协议书系对前一份协议内容的重新约定，故双方当事人的权利义务应当依据2009年12月17日的安装协议书及2010年1月1日的安全管理协议书予以认定。
二、关于沪华碧司鉴[2015]物鉴字第66号司法鉴定意见书应否采信的问题。本案中，���海华碧检测技术有限公司司法鉴定所对现场的料仓进行了勘查并作出司法鉴定意见书。郝怀录虽提出异议，主张鉴定的料仓不是其为崇正公司制作安装的涉案料仓，但其未能提供证据证明其所制作安装的涉案料仓所用材质的类别、型号，对于鉴定现场是否有其安装制作的料仓，郝怀录亦表示不能确定。而鉴定机构在现场就鉴定事宜对双方进行询问时，郝怀录表示对所取检材进行鉴定没有异议。综上，郝怀录未提供证据证明其所提异议成立的有效依据，应当将案涉司法鉴定意见书作为认定事实的依据。对该鉴定意见书的证明效力，一审法院予以采信。
三、关于郝怀录在本案中的责任应当如何认定的问题。双方当事人就涉案料仓的制作安装事宜签订了安装协议书及安全管理协议，双方应当按照合同约定忠实履行己方的合同义务。合同明确约定涉案料仓由郝怀录进行设计、制作、安装，质保期一年。本案中所涉料仓坠落导致伤亡的事故发生在2011年2月13日，处于涉案料仓的质保期内。而经鉴定，涉案料仓的结构与相关标准中的结构要求不符，椎体及筒体的开裂、倒塌与焊缝不满足标准要求存在因果关系，该因果关系的事实亦是案涉责任事故的直接原因之一。由此，郝怀录作为设计、安装、制作人应当对其不符合标准的合同履行行为所造成的损失承担相应赔偿责任。涉案料仓坠落事故发生后，淄博市人民政府组成了事故调查组，对事故进行调查，并认定发生事故的原因包括料仓熟料存放时间较长、崇正公司未依照法定程序办理工程相关手续、未按国家相关规定组织工程竣工验收取得第三方提供的工程质量检测报告、安全管理不到位等，继而认定该事故系生产安全责任事故。而涉案料仓制作完成后，经过了崇正公司的验收，并出具了工程验收单。由此，崇正公司在涉案料仓进行验收时未按法律法规规定组织验收、尽到自身的审慎义务；使用时在安全管理方面亦存在过错。综上分析，涉案料仓椎体及熟料发生坠落造成的事故，双方均存在过错，但崇正公司对认定为生产安全责任事故的案涉事故应当负主要责任。因此，对于双方当事人在本案中的责任承担比例问题，根据公平合理原则，由崇正公司承担经济损失的70%，郝怀录承担30%为宜。关于损失数额如何确定的问题。崇正公司主张因坠落事故为其造成的经济损失由以下几部分构成：1、为制作安装涉案料仓支付767483.00元；2、向事故车辆的车主支付45万元车辆损失费用；3、向伤亡人员家属赔偿90万元。上述共计2117483元。崇正公司在本案中主张200万元。对于车辆损失及伤亡赔偿的损失，崇正公司提供了赔偿协议及支付凭证��能够相互印证，对此一审法院予以认定。对于制作安装涉案料仓花费的费用，崇正公司提供发票及单据一宗予以证实。郝怀录仅对该宗票据中其所出具的385938元及16000元发票予以认可，主张其还为崇正公司从事其他钢仓加工工作，其经核对涉案料仓重量为42.51吨，合同约定单价为4800元/吨，合计204048元。但郝怀录未能提供证据证实其上述抗辩主张，且郝怀录认可对于2010年5月起所出具两份发票中的款项其已经收到，且金额为384438元发票中记载的计算单价与双方所签订的安装协议书中约定的单价一致，故应认定该385938元款项为制作安装料仓所支付费用。而对于崇正公司提供的16000元吊装费发票中所涉款项，因发生在2009年8月，此时双方的安装协议书尚未签订，故无法认定该款项与涉案料仓的费用存有关联性。同样，崇正公司提供的其他票据所涉款项，崇正公司未能提供证据证明票据中的款项与本案存有关联性，且崇正公司认可其与郝怀录多次合作过，故无法认定崇正公司提供的其余票据中所涉款项系崇正公司为涉案料仓所支付的费用。因此，一审法院认定涉案料仓的定作费用为385938元。综上，涉案料仓坠落事故造成的损失为1735938元（385938+450000+900000）。按照双方当事人承担责任的比例计算，郝怀录应当向崇正公司赔偿损失520781.40元（1735938.00元*30%）。故对崇正公司诉求的200万元经济损失，一审法院支持520781.40元，超出部分，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百一十二条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规���，一审法院判决：
一、郝怀录于判决生效之日起十日内赔偿淄博崇正水泥有限责任公司经济损失520781.40元；
二、驳回淄博崇正水泥有限责任公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，诉讼保全费5000元，共计27800元，由淄博崇正水泥有限责任公司负担19460元，由郝怀录负担8340元；鉴定费69000元，由淄博崇正水泥有限责任公司负担48300元，郝怀录负担20700元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2009年10月19日的油井水泥钢仓制作安装协议书、2009年12月17日的油井熟料钢仓制作安装协议书的“付款方式”条款均载明，协议���章签字生效后崇正公司支付材料费12万元，郝怀录将材料及工具运至施工现场安装制作完毕，双方试车验收合格后并出具验收报告按决算数量开票付清全款。2009年12月17日的油井熟料钢仓制作安装协议书第三条第四款载明，运费及税金为一般纳税人普通发票，合计5100元/吨，根据实际进厂过磅数量结算。崇正公司曾于2009年10月21日向郝怀录汇款12万元，汇款单上注明为货款，郝怀录欲以此证明双方履行的是2009年10月19日的油井水泥钢仓制作安装协议书。郝怀录于2010年5月6日为崇正公司出具发票两张。第一张载明，产品名称为水泥罐，数量为75.38吨，单价为5100元，金额为384438元。第二张载明，水泥罐加工费1500元。两张发票合计金额为385938元。2011年2月21日，郝怀录在接受淄博市政府事故调查组的询问时称，郝怀录于2009年10月到崇正公司洽谈项目，崇正公司提供了画在一张A4纸上的水泥罐制作图，商定材料和加工费为每吨5800元，签订合同时付了12万元，春节后开的工，郝怀录提供制作材料，不到一个月干完了项目，进行了满仓实验，事故当晚崇正公司让郝怀录到崇正公司重新补了安装协议书、安全协议书和验收单。涉案沪华碧司鉴[2015]物鉴字第66号司法鉴定意见书第四项“分析说明”中载明，涉案料仓锥体与筒体连接部分的焊缝进行分析，发现该部位的焊缝属于角焊缝形式，焊缝表面未清理干净，有焊渣存在，焊缝有效厚度不到母材厚度的一半，存在严重的未焊透现象。二审庭审结束后，郝怀录于2016年10月8日提交鉴定申请书，申请对2009年12月17日的油井熟料钢仓制作安装协议书上的印章形成时间、该印章与2009年10月19日的油井水泥钢仓制作安装协议书上印章的间隔时间进行鉴定，用于证明2009年12月17日的油井熟料钢仓制作安装协议书是在2011年2月13日以后形成。对于一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题是郝怀录是否应当向崇正公司承担赔偿责任。对此，本院作以下评判：
一、关于双方履行的是哪一份协议的问题。郝怀录主张，双方履行的是2009年10月19日的油井水泥钢仓制作安装协议书。崇正公司主张，双方履行的是2009年12月17日的油井熟料钢仓制作安装协议书。对此，
本院认为，首先，前后两份协议均约定，崇正公司在合同生效后支付材料费12万元，安装制作完毕且试车验收合格后，按决算数量开具发票付清全款，根据实际进厂过磅数量结算，但前一份协议约定的单价为4800元/吨，后一份协议约定的单价为5100元/吨。其次，双方虽然对履行的是哪一份协议有争议，但均认可郝怀录于2010年4月开始制作、安装涉案料仓，而郝怀录于2010年5月6日为崇正公司出具的发票中载明的料仓单价与后一份协议相互一致。因此，一审法院认定后一份协议系对前一份协议内容的重新约定并无不当，双方的权利义务应当按照2009年12月17日的油井熟料钢仓制作安装协议书及其安全管理协议书确定。郝怀录虽然主张双方履行的是前一份协议，但所提供的证据不足证实其主张，应当承担举证不能的不利后果。另外，郝怀录于二审庭审结束后提交的鉴定申请已经超出举证期限，本院不予准许。
二、关于涉案司法鉴定意见书应否采信的问题。虽然郝怀录主张检材不是取自涉案料仓，鉴定结论超出了当事人的申请范围，但是，鉴定机构到事故现场提取检材时，各方当事人均到现场进行了确认，见证了检材的提取经过，郝怀录亦表示对所取检材进行���定没有异议，而司法鉴定意见书中关于涉案料仓的结构、焊缝及焊缝与料仓开裂、倒塌的因果关系的鉴定结论也未超出崇正公司的申请范围。因此，郝怀录的上述主张与事实不符，一审法院将涉案司法鉴定意见书作为有效证据予以采信并无不当。
三、关于郝怀录和崇正公司在本案中的责任分担问题。根据2009年12月17日的油井熟料钢仓制作安装协议书的约定，郝怀录承揽了涉案料仓的设计、制作和安装工作，涉案料仓在质保期内发生坠落事故，郝怀录应当承担相应的法律责任。退一步讲，即使双方履行的是前一份协议，即2009年10月19日的油井水泥钢仓制作安装协议书，郝怀录虽没有提供设计服务，只是对涉案料仓进行制作、安装，但涉案料仓在质保期内发生坠落事故，郝怀录亦应当承担相应的法律责任。涉案司法鉴定意见书载明，涉案料仓锥体与筒体连接��分的焊缝属于角焊缝形式，焊缝表面未清理干净，有焊渣存在，焊缝有效厚度不到母材厚度的一半，存在严重的未焊透现象，锥体与筒体的开裂、倒塌与焊缝不满足标准要求存在因果关系。一审法院根据上述鉴定结论和淄博市政府事故调查组的调查结论认定，郝怀录和崇正公司对涉案料仓锥体及熟料发生坠落事故均存在过错，并认定郝怀录承担30%的赔偿责任，并无不当。综上，上诉人郝怀录的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9298元，由上诉人郝怀录负担。本判决为终审判决。
审 判 长 左玉勇
审 判 员 马 红
代理
审判员 郑元文
二〇一六年十月十二日
书 记 员 张海娇 微信公众号“”