江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏02民终2642号
上诉人（原审被告）：无锡锡惠房地产开发有限公司，住所地无锡市惠山区洛社镇人民北路。
法定代表人：许锡兴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吕栋祚，无锡市北塘区慧龙法律服务所法律工作者。
被
上诉人（原审原告）：徐云龙。
被
上诉人（原审原告）：丁金祥。
委托诉讼代理人：华江燕（受徐云龙、丁金祥共同授权委托），江苏泰伯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱壮禾（受徐云龙、丁金祥共同授权委托），江苏泰伯律师事务所实习律师。
被
上诉人（原审被告）：江苏华峰建设有限公司，住所地宜兴市周铁镇朝阳路23号。
法定代表人：王立民，该公司董事长。上诉人无锡锡惠房地产开发有限公司（以下简称锡惠公司）因与被上诉人徐云龙、丁金祥、江苏华峰建设有限公司（以下简称华峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2013）惠民初字第1740号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。徐云龙、丁金祥原审诉称：锡惠公司与无锡市宏南置业有限公司（以下简称宏南公司）合作开发无锡市惠山区洛社商贸城南区项目，徐云龙、丁金祥为洛社商贸城南区C幢、D幢实际施工人，于2007年下半年进场施工。2009年9月26日，徐云龙、丁金祥以江苏华峰建设有限公司无锡工程处（以下简称华峰公司无锡工程处）的名义与锡惠公司签订协议书，约定洛社商贸城南区C幢、D幢的土建由华峰公司工程队进行施工，自此徐云龙、丁金祥挂靠至华峰公司名下。2009年11月27日，锡惠公司、宏南公司将洛社商贸城南区A幢、B幢一层走道及地下室斜道工程交予徐云龙、丁金祥施工。2010年3月15日，锡惠公司、宏南公司将洛社商贸城南区A幢、B幢的烂尾工程以200元/平方米的价格交予徐云龙、丁金祥施工。工程竣工后于2010年11月30日经验收合格，徐云龙、丁金祥于同日交付了工程。因锡惠公司仅支付了部分工程款，剩余工程款迟迟未予支付，故诉至法院，请求锡惠公司、华峰公司支付工程款407.2174万元；并支付利息（自2010年12月1日起至2015年11月30日止的利息为102万元，自2015年12月1日起的利息为以407.2174万元为基数，按银行同期同类贷款利率计算至判决确定的给付之日止）；诉讼费、鉴定费由锡惠公司、华峰公司负担。锡惠公司原审辩称：2009年9月26日，徐云龙、丁金祥、蒋苏云以华峰公司无锡工程处的名义与锡惠公司签订协议书，虽然协议书上盖章的是华峰公司无锡工程处，但徐云龙是华峰公司无锡工程处的经理，且事后华峰公司对协议书也予以追认，工程款也是支付到华峰公司账上，故履行协议的主体是锡惠公司和华峰公司，发包方是锡惠公司，承包方和施工方是华峰公司；经鉴定，工程款总额为2358.982968万元，但其中消防安装费用295.165697万元涉及的工程并非华峰公司施工，因为协议书中不包含消防安装，华峰公司也没有消防安装资质，因此华峰公司施工的总工程款为2063.817271万元，但华峰公司已收到工程款2126.1329万元。虽然华峰公司将工程款的主张权利转让给徐云龙、丁金祥，但实际锡惠公司已超付工程款62.315629万元，故徐云龙、丁金祥向锡惠公司主张工程款及相应利息无事实和法律依据，请求驳回徐云龙、丁金祥对锡惠公司的诉讼请求，锡惠公司预交的鉴定费由徐云龙、丁金祥负担。华峰公司原审辩称：徐云龙是华峰公司无锡工程处的经理，徐云龙、丁金祥、蒋苏云以华峰公司无锡工程处的名义与锡惠公司签订协议书，华峰公司并不知情。华峰公司后来才知道这一事实，但对协议书也予以确认，认可徐云龙、丁金祥挂靠在华峰公司。锡惠公司拖欠的工程款与华峰公司无关，请求驳回徐云龙、丁金祥对华峰公司的诉讼请求。原审
经审理查明：2006年1月8日，锡惠公司与宏南公司签订关于开发洛社商贸城综合商住小区的协议。2007年1月16日，无锡市惠山区发展和改革局批复同意锡惠公司在锡国土出合（2006）第109号出让地块开发建设“洛社商贸城”项目。2007年9月9日，无锡惠山工程实业有限公司被确定为洛社商贸城施工单位。2007年9月28日，锡惠公司与宏南公司签订补充协议，约定双方共同开发洛社商贸城。后锡惠公司与宏南公司协商一致，洛社商贸城南区工程项目不再由无锡惠山工程实业有限公司（以下简称惠山工程公司）实际施工，另行选定实际施工单位。经联系，由刘祖发对洛社商贸城南区A幢、B幢土建、水电、消防进行施工，由徐云龙、丁金祥对洛社商贸城南区C幢、D幢土建进行施工，由蒋苏云对洛社商贸城南区C幢、D幢水电、消防进行施工。四个实际施工人于2007年下半年进场施工。自进场施工时起至2008年9月，由宏南公司按工程进度向四个实际施工人发放工程款。2008年9月起，工程款改由锡惠公司直接付款至华峰公司账户。2009年9月26日，锡惠公司与华峰公司无锡工程处签订协议书，甲方为锡惠公司、乙方为华峰公司，锡惠公司、华峰公司无锡工程处分别在协议书上盖章，锡惠公司当时的法定代表人陶祖岐、宏南公司的法定代表人许宏根在协议书上签名，徐云龙、丁金祥、蒋苏云在协议书上签名。协议书载明：兹因锡惠公司建设需要，现由华峰公司工程队自愿承揽该工程施工。工程名称为洛社商贸城南区C、D区，工程范围为土建、水电……付款方式：1、本工程全部完成后扣除甲供材料后工程款付至70%，验收合格扣除甲供材料后，工程款付至80%。2、乙方提供有效竣工决算审计资料后，甲方应在三个月内委托审计事务所审计完毕。如甲方拖延审计，五个月内无审计结论，按送审价格计价。如审计核减额超过送审总价的5%，超出部分的审计费由乙方承担。3、甲方承诺工程竣工一年内付至工程款的95%，保修保证金按国家规定五年，保修期满后甲方一次性付清余款。2009年11月27日，徐云龙与锡惠公司达成关于洛社商贸城A、B幢一层走道及地下室斜道的施工协议，锡惠公司陶祖岐、宏南公司金学良、徐云龙在协议上签名。2010年3月15日，锡惠公司、华峰公司无锡工程处在说明上盖章，陶祖岐、许宏根、徐云龙在说明上签名。说明的内容为：关于洛社商贸城南区A、B幢工程付款方式，按工程进度支付，南区工程监督负责人签字。南区A、B幢班组施工按200元/平方米结算，竣工后在总决算中扣除。徐云龙、丁金祥提供单位工程竣工验收证明书（以下简称竣工验收证明书），竣工验收证明书日期为2010年11月30日，工程名称为洛社商贸城南区A、B、C、D块。徐云龙在竣工验收证明书施工单位一栏中签名，宏南公司金学良在竣工验收证明书建设单位一栏中签名，并记载：验收基本合格。监理单位人员李志宏在竣工验收证明书上签名，并记载监理意见：1、各分部质量控制资料基本完整。2、观感质量验收基本符合要求。2011年3月27日，锡惠公司、宏南公司在洛社镇人民调解委员会主持下达成人民调解协议书，甲方为锡惠公司，乙方为宏南公司，内容为：甲、乙双方于2006年1月8日签订的关于开发综合商住小区的协议，即开发“洛社商贸城”综合商住小区以及2007年9月28日双方签订的补充协议，双方投资比例50%。本着互惠互利原则，双方就相关事项产生争议，现自愿达成协议如下：
一、洛社商贸城综合商住小区项目已由甲方全部对外转让给第三方独立经营（转让金为2.68亿元），甲方认为已具备结算的条件，乙方同意转让并结算。
二、甲方应支付给乙方投资款及利润分配共计6500万元，确认乙方投资2600万元，乙方先期收回投资回报350万元，甲方确认实际应支付乙方投资及利润回报6150万元，即打包一次性处理，甲方确认该项目盈、亏均与乙方无涉……六、本纠纷为一次性解决，双方无其它纠纷。2012年8月22日，华峰公司与徐云龙、丁金祥签订债权转让协议书，内容为：鉴于徐云龙、丁金祥以华峰公司的名义承接了锡惠公司开发的洛社商贸城工程项目，该项目已经完成且已交付业主使用，双方达成债权转让协议：
一、华峰公司将在锡惠公司开发的洛社商贸城工程项目南区C、D幢，A、B幢烂尾工程（每平方米200元），以及零星工程的全部工程余款956.384635万元及相关权益转让给徐云龙、丁金祥。
二、本协议达成后，由徐云龙、丁金祥直接向锡惠公司催讨工程款。华峰公司在债权转让协议书上盖章，徐云龙、丁金祥在债权转让协议书上签名。一审中，双方一致确认2012年洛社商贸城南区项目通过综合验收并向相关政府部门进行了备案。双方对工程造价存在争议，但均同意以鉴定的方式确定工程造价。经法院委托江苏恒泰建设工程咨询有限公司鉴定，江苏恒泰建设工程咨询有限公司于2015年11月3日出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见：工程造价2358.982968万元（未明确项目为测算屋面做法差额-9.2167万元），该工程造价包含徐云龙、丁金祥、蒋苏云施工的工程项目，不包含刘祖发施工的工程项目，徐云龙、丁金祥施工项目的工程造价为1792.567039万元（未明确项目为测算屋面做法差额-9.2167万元），蒋苏云施工项目的工程造价为566.415929万元。经质证，徐云龙、丁金祥对鉴定意见书无异议，并愿意扣除测算屋面做法差额的款项9.2167万元；锡惠公司对扣除测算屋面做法差额9.2167万元后的工程造价无异议，但认为消防安装并非华峰公司施工，该部分造价295.165697万元不应与华峰公司结算；华峰公司表示因该工程与其无关，故对鉴定意见书无质证意见。关于工程款的支付。锡惠公司认为其已支付的工程款为：1、宏南公司管理期间，宏南公司代锡惠公司支付给徐云龙120.5万元、支付给丁金祥109.5万元，支付给蒋苏云32万元，支付给刘祖发235.4万元。2、徐云龙、丁金祥向锡惠公司借款95万元、蒋苏云向锡惠公司借款20万元。3、锡惠公司支付到华峰公司账户1601万元。4、锡惠公司支付给华峰公司84.6929万元用于开具工程款发票。5、锡惠公司支付了洛社商贸城南区项目农民工工资27.5万元。6、（2011）惠民初字第0648号案件中，徐云龙代表华峰公司自愿承担的2012年2月27日撤诉协议中约定的违约金34万元和诉讼费1.94万元。以上合计2361.5329万元（其中华峰公司收到工程款2126.1329万元，刘祖发收到工程款235.4万元）。徐云龙、丁金祥认为：1、由宏南公司直接支付给徐云龙120.5万元、支付给丁金祥109.5万元。2、徐云龙、丁金祥向锡惠公司借款95万元。3、锡惠公司支付到华峰公司账户的1601万元，徐云龙、丁金祥收到911万元、蒋苏云收到348万元、刘祖发收到342万元。4、徐云龙、丁金祥确认收到锡惠公司支付的用于开具工程款发票的84.6929万元。5、洛社商贸城南区项目农民工工资27.5万元，四个实际施工人是收到的，分别是徐云龙12.5万元、丁金祥7万元、蒋苏云2万元、刘祖发6万元，但该27.5万元并非锡惠公司支付的，是宏南公司支付的，分别包含在宏南公司支付给徐云龙的120.5万元中、支付给丁金祥的109.5万元中，支付给蒋苏云的32万元中，支付给刘祖发的235.4万元中。锡惠公司称该27.5万元是锡惠公司支付的，不符合事实。但通过协商，徐云龙、丁金祥同意在本案中扣除锡惠公司所称的由其支付的27.5万元中徐云龙的12.5万元和丁金祥的7万元。6、同意扣除2012年2月27日撤诉协议中约定的违约金34万元和诉讼费1.94万元。即徐云龙、丁金祥确认已收到的工程款为1376.1329万元。蒋苏云的意见：1、由宏南公司直接支付给蒋苏云32万元。2、蒋苏云向锡惠公司借款20万元。3、锡惠公司支付到华峰公司账户的1601万元，徐云龙、丁金祥收到911万元、蒋苏云收到348万元、刘祖发收到342万元。即蒋苏云收到工程款400万元（包括借款20万元）。关于洛社商贸城南区项目农民工工资27.5万元，四个实际施工人是收到的，分别是徐云龙12.5万元、丁金祥7万元、蒋苏云2万元、刘祖发6万元，但该27.5万元并非锡惠公司支付的，是宏南公司支付的，分别包含在宏南公司支付给徐云龙的120.5万元中、支付给丁金祥的109.5万元中，支付给蒋苏云的32万元中，支付给刘祖发的235.4万元中。刘祖发的意见：1、由宏南公司直接支付给刘祖发235.4万元。2、锡惠公司支付到华峰公司账户的1601万元，徐云龙、丁金祥收到911万元、蒋苏云收到348万元、刘祖发收到342万元。即刘祖发收到工程款577.4万元。关于洛社商贸城南区项目农民工工资27.5万元，四个实际施工人是收到的，分别是徐云龙12.5万元、丁金祥7万元、蒋苏云2万元、刘祖发6万元，但该27.5万元并非锡惠公司支付的，是宏南公司支付的，分别包含在宏南公司支付给徐云龙的120.5万元中、支付给丁金祥的109.5万元中，支付给蒋苏云的32万元中，支付给刘祖发的235.4万元中。关于工程款的支付，双方的争议在于锡惠公司支付到华峰公司账户中的1601万元，是否均视为徐云龙、丁金祥、蒋苏云领取的工程款。徐云龙、丁金祥认为1601万元中有刘祖发实际领取的342万元，该342万元不能算作锡惠公司已支付给徐云龙、丁金祥、蒋苏云的工程款，锡惠公司认为其和刘祖发并未签订建设工程施工协议，与刘祖发之间无合同关系，华峰公司与刘祖发之间亦无合同关系、挂靠关系，故锡惠公司付款至华峰公司账户中的1601万元，均视为徐云龙、丁金祥、蒋苏云收到的工程款。一审中，徐云龙、丁金祥陈述2008年9月，徐云龙向宏南公司提供了华峰公司的账号和印鉴，该账号和印鉴由宏南公司实际控制，锡惠公司的工程款付至该账户中后，宏南公司财务人员周龙宝根据工程进度将工程款发放给四个实际施工人。徐云龙、丁金祥提供周龙宝出具的工程款支付说明，证明锡惠公司付至华峰公司账户中的1601万元工程款，并非全由徐云龙、丁金祥领取，徐云龙、丁金祥领取了911万元，蒋苏云领取了348万元、刘祖发领取了342万元。经质证，锡惠公司认为其付至华峰公司账户中的1601万元，即为华峰公司领取的工程款，徐云龙、丁金祥、蒋苏云挂靠在华峰公司，即视为徐云龙、丁金祥、蒋苏云已领取了1601万元，不认可其中的342万元是支付给刘祖发的；华峰公司表示对徐云龙将华峰公司的账号和印鉴交给宏南公司一事实并不知情，待徐云龙、丁金祥就工程款在宜兴起诉时才知道这一事实。该账号是华峰公司在无锡的账号，原先是由徐云龙使用并实际掌控的。法院对宏南公司周龙宝就工程款支付的相关情况进行了调查，周龙宝在调查笔录中陈述：锡惠公司、宏南公司合作开发洛社商贸城。洛社商贸城南区由徐云龙、丁金祥、蒋苏云、刘祖发实际施工。一开始工程款由宏南公司支付给四个实际施工人。2008年9月，徐云龙提供了华峰公司的账号和印鉴，自此以后由锡惠公司将工程款直接付至该账户中。该账号和印鉴由宏南公司控制，锡惠公司的工程款付至该账户中后，周龙宝根据工程进度将工程款发放给四个实际施工人。徐云龙、丁金祥提供的相关领款单、收据等都是真实的，均是从宏南公司财务复印出来的。支付给刘祖发的款项，刘祖发实际收到的。金学良是宏南公司的经理，周荣林是宏南公司的副经理，周龙宝本人是宏南公司的财务人员。2009年，徐云龙、丁金祥挂靠到华峰公司名下。虽然2008年9月后，由锡惠公司将工程款直接付到华峰公司的账户，宏南公司不再支付款项，但宏南公司还是一直在对该工程进行管理的，直到2011年3月27日锡惠公司与宏南公司签订人民调解协议书，锡惠公司与宏南公司结清款项后，宏南公司才退出洛社商贸城南区项目，交由锡惠公司负责。经质证，徐云龙、丁金祥对调查笔录无异议；锡惠公司对调查笔录不予认可；华峰公司对调查笔录的真实性无异议，但关于内容，无质证意见。一审中，锡惠公司表示涉案工程存在质量问题，要求华峰公司承担赔偿责任和保修责任。经法院法律释明，锡惠公司表示就质量问题尚需收集证据准备材料，故本案中就质量问题不提起反诉，也不作为抗辩意见提出，放弃质量问题的抗辩意见，就质量问题其另行主张权利。以上事实，有协议书、说明、竣工验收证明书、审计资料签收单、撤诉协议、中标通知书、人民调解协议书、民事判决书、民事调解书、工程款支付说明、调查笔录等证据及当事人陈述在卷佐证。原审法院认为：锡惠公司和华峰公司无锡工程处签订的协议书，为建设工程施工合同，虽然华峰公司对该协议书予以确认，但该协议书是徐云龙、丁金祥、蒋苏云借用华峰公司的名义与锡惠公司签订的，徐云龙、丁金祥、蒋苏云作为个人，均无施工资质，因此该协议书无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。徐云龙、丁金祥作为实际施工人，可直接向发包方主张相关权利。洛社商贸城南区项目系由锡惠公司与宏南公司合作开发，现宏南公司通过人民调解协议书已退出合作，与锡惠公司亦已结清款项，故徐云龙、丁金祥向锡惠公司主张工程款，符合法律规定。关于徐云龙、丁金祥提供的竣工验收证明书的效力。徐云龙、丁金祥提供的证据和法院调查所取得的证据，可以证明宏南公司是在2011年3月27日签订人民调解协议书后才退出洛社商贸城南区项目管理的。锡惠公司认为宏公司在2008年9月即退出管理，未提供相应依据，不予采信。故2011年3月27日之前宏南公司的管理行为均对合作相对方锡惠公司产生效力。竣工验收证明书上有宏南公司经理金学良的签名，也有监理单位人员的签名，故徐云龙、丁金祥认为洛社商贸城南区通过竣工验收的时间为2010年11月30日，合法有据，予以支持。协议书虽无效，但关于工程款的支付，可参照协议书的约定。根据协议书，锡惠公司应当履行支付工程款的义务，约定的五年保修期亦已经过。双方一致确认徐云龙、丁金祥施工的协议书内容之外的工程的工程款支付时间、方式亦参照协议书的约定，法院予以确认。关于锡惠公司付款至华峰公司账户中的1601万元，徐云龙、丁金祥提供的证据和法院调查所取得的证据，可以证明华峰公司的该账户当时由宏南公司实际控制，并由宏南公司根据工程进度将账户中的工程款分别发放给四个实际施工人。徐云龙、丁金祥认为其中342万元支付给了刘祖发，刘祖发亦予以确认，故对徐云龙、丁金祥关于342万元是支付给刘祖发的意见予以采信。本案中锡惠公司应付工程款为1792.567039万元-9.2167万元＝1783.350339万元，扣除徐云龙、丁金祥已收到的工程款1376.1329万元，为407.217439万元。徐云龙、丁金祥主张407.2174万元，符合法律规定，予以支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。徐云龙、丁金祥主张的利息，经计算在合理范围内，故予以支持。关于鉴定费110160元，徐云龙、丁金祥在鉴定前提供了送审价，锡惠公司在鉴定前亦提供了其单方审核的工程造价，双方对工程造价无法达成一致意见，后双方均同意对工程造价进行鉴定，故鉴定费的承担，应按照双方各自报价与鉴定造价之间差额的比例计算。徐云龙、丁金祥要求华峰公司承担付款责任，无事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：
一、锡惠公司于判决发生法律效力之日起十日内支付徐云龙、丁金祥工程款407.2174万元，并支付利息（自2010年12月1日起至2015年11月30日止的利息为102万元，自2015年12月1日起的利息为以407.2174万元为基数，按银行同期同类贷款利率计算至判决确定的给付之日止）。
二、驳回徐云龙、丁金祥的其他诉讼请求。上述付款义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47445元，由锡惠公司负担；鉴定费110160元，由徐云龙、丁金祥负担76787元，由锡惠公司负担33373元。案件受理费已由徐云龙、丁金祥预交，鉴定费已由锡惠公司预交，综合案件受理费和鉴定费两项，由徐云龙、丁金祥于判决发生法律效力之日起十日内支付锡惠公司29342元。锡惠公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审认定事实存在不清和错误。锡惠公司支付到华峰公司账面的工程款累计1601万元（不含2013年12月30日收取的84.6929万元），华峰公司也根据收款情况开具了1601万元的工程发票。一审对此款的性质是否为支付华峰公司的工程款未作出认定，仅以华峰公司未实际控制账户为由不加认定，属于认定事实不清。既然华峰公司开具了账户，该账户资金的进出即代表华峰公司的行为。一审法院依照对徐云龙、丁金祥以及宏南公司的调查，直接认可宏南公司的行为属于认定错误。锡惠公司作为工程项目的发包方履行协议的付款义务，既然款项已支付到华峰公司，该款项支配权已归华峰公司，在锡惠公司未加要求的情况下，该款就是支付给华峰公司。至于华峰公司是自己管理还是委托他人管理系华峰公司内部事务，不能对抗不知情的第三人。锡惠公司已履行付款义务，且已失去资金的掌控性，一审在认定事实不清的情况下判决，无形中将本应由华峰公司承担的责任强加给锡惠公司。2、一审认定事实错误，导致适用法律错误。锡惠公司与华峰无锡分公司签订的协议书有效，一审认定无效是错误的，从而导致适用法律错误。该协议书落款一方为锡惠公司，一方为华峰公司无锡工程处，并加盖工程处公章印鉴，签字人之一徐云龙系华峰公司无锡工程处经理。本案审理中，华峰公司对协议书的法律效力也予以追认，协议双方都具备协议签订的资质，并对协议内容认可，依法应当属于有效协议。另外，从锡惠公司的付款、华峰公司开具收款收据和发票、维修联系函、锡惠公司与华峰公司达成的撤诉协议、华峰公司与徐云龙、丁金祥签订的债权转让协议等都足以证明华峰公司认可涉案项目的承建与其有关，足以让锡惠公司有理由相信本案施工方主体是华峰公司，而非单独个人。本案涉及项目的协议书的履行双方就是锡惠公司与华峰公司，协议有效。一审中，徐云龙、丁金祥通过与华峰公司签订债权转让协议向锡惠公司主张债权，而根据审计报告得出的工程造价，锡惠公司已履行完付款义务。因此，法院应驳回徐云龙、丁金祥对锡惠公司的诉讼请求，而应判决原债务人华峰公司承担责任，但一审法院反而驳回徐云龙、丁金祥对华峰公司的诉讼请求，明显适用法律错误。综上，请求二审撤销原判，将本案发回重审。
被上诉人徐云龙、丁金祥答辩称：1、一审已查明1601万元的支配权在实际操作中是由该项目的共同开发商宏南公司支配的。宏南公司与锡惠公司在涉案项目上是共同开发的，宏南公司在2011年3月27日退出合作开发，故宏南公司支配1601万元给四个实际施工人的行为是有效的，也是代表锡惠公司的，一审事实认定清楚。2、一审适用法律正确。被上诉人虽然以华峰公司名义与锡惠公司签订协议书，但是基于被上诉人方没有施工资质，所以一审认定协议无效符合法律规定。3、被上诉人本身就是实际施工人，法律上也允许被上诉人向发包人主张权利，当时签订债权转让协议多此一举。4、1601万元的发票并不是华峰公司直接向锡惠公司开具的，而是在一审中基于锡惠公司财务处理的原因，由其配合提供手续，锡惠公司自行去税务局开具的，被上诉人当时也同意承担相应税款，因为总工程款金额超过1601万元，结算时也同意扣除开票税款84万余元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人华峰公司未作答辩。二审中，锡惠公司提出当时惠山工程公司退场后，项目是由华峰公司承接施工，而非四个实际施工人进行施工，其支付的1601万元也是直接支付给华峰公司，他们如何分配其并不清楚，对一审查明的其他事实并无异议。徐云龙、丁金祥、华峰公司对一审查明的事实均未提出异议。对工程已在2007年施工，为何系在2009年才签订协议书，锡惠公司表示：2007年徐云龙、丁金祥是由宏南公司负责人介绍我们认识的，他们自称是华峰公司无锡工程处的想承接这个项目，为便于项目完成，所以就让南区给这个施工单位施工。项目管理是宏南公司进行管理，2009年时宏南公司无力支付本项目工程款给华峰公司，所以项目交由我们，我们才发现我们公司与华峰公司没有任何协议，为了规范手续便于付款、开票，我们就签订了这份协议，之后我们付款都是给华峰公司的，涉及1601万元每张都有收据。之前华峰公司与宏南公司有无签订协议及宏南公司与个人是否签订协议，我们不清楚。在我们接手前的工程款都是宏南公司支付的。徐云龙、丁金祥则表示：四个施工人中只有刘祖发与宏南公司签订了协议，其他三个实际施工人，当时是宏南公司表示由其协调，挂靠在惠山工程公司名下施工，但是之后没有协调通，就改变为挂靠在华峰公司名下，所以协议是后来补签的。关于徐云龙、丁金祥等与华峰公司的关系及债权转让情况，徐云龙、丁金祥表示：徐云龙是华峰公司的项目经理和无锡分公司的负责人，但其也不能决定项目能否直接挂靠，还是要问总公司，因为惠山工程公司不同意挂靠，后来才经过总公司同意，以华峰公司名义签，丁金祥、蒋苏云与华峰公司并无其他关系。因为之前认为是以华峰公司的名义签订了协议，需要华峰公司去主张债权，但华峰公司不愿意主张所以就做了债权转让。二审中，关于争议工程的总造价，锡惠公司表示因为存在质量问题，对于鉴定机构确定的1792.567039万元的工程总造价并无异议，但对鉴定机构扣除9.2167万元的处理有异议，当时在造价勘查时，发现屋面做法与设计做法不一致，鉴定机构是根据两种做法的差价来算的，其并不同意这样的扣除算法，应当进行维修或重做，维修和重做的价格远远大于9万余元。徐云龙、丁金祥对一审认定的总造价没有异议。另锡惠公司表示鉴定机构的审计价格中函盖了规费取费，只有具备施工资质的单位才可以收取该费用，在其与华峰公司签订的协议有效的前提下，其认可审计报告所涉审计内容，在合同无效的情形下，工程款结算的数额应是审计报告中扣除规费取费之后所剩余的款项。关于已付款，锡惠公司主张已支付华峰公司总计2126.1329万元；徐云龙、丁金祥表示认可已付款为1376.1329万元，差额的750万元实际为付给蒋苏云的402万元和刘祖发的348万元。锡惠公司则表示其付给蒋苏云的为52万元，至于付给华峰公司的1601万元及支付的27.5万元农民工工资是如何拆分的，其无权干涉。关于该1601万元的支付时间，锡惠公司表示是在2008年9月18日至2011年3月29日期间支付。以上事实，有当事人陈述在卷佐证。本案二审争议焦点为：1、涉案的施工协议效力应如何认定，是否存在挂靠问题；2、工程总价及已付工程款金额如何认定。关于争议焦点一，
本院认为：本案中关于锡惠公司和华峰公司无锡工程处签订的施工协议书，华峰公司和徐云龙、丁金祥均明确是徐云龙、丁金祥挂靠华峰公司，借用华峰公司的名义与锡惠公司签订。锡惠公司主张该协议书的履行主体就是华峰公司，且其也有理由相信施工主体是华峰公司并非个人，但经审查，该协议书是在施工很久之后才补签，徐云龙、丁金祥、蒋苏云三人也在协议书上签名。除徐云龙外，锡惠公司也无任何证据证明丁金祥、蒋苏云是华峰公司的人员。另锡惠公司表示涉案项目前期是由与其共同开发的宏南公司管理，而从一审法院向宏南公司人员的调查情况来看，宏南公司是知晓该项目是由徐云龙等四人实际施工，宏南公司的付款也均是向四个实际施工人进行的支付。因此，应当认定锡惠公司实际也是知晓涉案工程存在实际施工人的情况，对其所称的有理由相信施工主体是华峰公司并非个人的主张，本院不予采信。虽然华峰公司与徐云龙、丁金祥存在债权转让协议，但从协议内容来看，也已明确是徐云龙、丁金祥以华峰公司的名义承接了涉案工程。华峰公司在本案中虽对协议书进行了确认，但其明确认可是挂靠，拖欠的工程款与其公司无关。涉案的1601万元虽显示是华峰公司出具了相应收据和工程款发票，但因本身存在挂靠问题，以华峰公司名义出具收据和发票也符合建筑行业惯例，无法以此认定华峰公司系实际施工方。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。徐云龙、丁金祥、蒋苏云作为个人，均无施工资质，其借用华峰公司名义与锡惠公司签订的施工协议书应当认定无效。一审对该协议书效力的认定符合法律规定，锡惠公司主张协议书有效缺乏依据，应不予采纳。现涉案工程已竣工验收合格，徐云龙、丁金祥作为实际施工人可向发包人锡惠公司主张工程款。关于争议焦点二，
本院认为：关于工程总价，经委托鉴定，徐云龙、丁金祥所施工项目的工程造价为1792.567039万元（未明确项目为测算屋面做法差额-9.2167万元）。对于屋面实际做法与设计做法不同的问题，徐云龙、丁金祥在一审中已明确愿意扣除测算屋面做法差额的9.2167万元，因涉案工程已通过竣工验收，锡惠公司在审理中也明确表示质量问题另行主张权利，故目前一审就造价扣除相应的差额按照实际做法进行结算确认总价为1783.350339万元并无不当。对于锡惠公司主张工程结算金额中应扣除规费取费，因双方对此并无明确约定，且司法解释规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故一审未对规费部分予以扣除并不违反法律规定。关于已付款，就争议的1601万元，根据徐云龙、丁金祥提供的证据及一审法院对宏南公司人员的调查，可以确认当时华峰公司的账户是由宏南公司实际控制，并由宏南公司根据工程进度将账户中的工程款分别发放给四个实际施工人。现另外两个实际施工人蒋苏云、刘祖发也认可分别收到了该1601万元中的348万元和342万元。因宏南公司系与锡惠公司合作开发该项目，其系2011年3月27日与锡惠公司签订人民调解协议书后才退出该涉案项目的管理，而该1601万元的支付基本均是发生在其管理期间，故对该1601万元一审结合证据认定支付给徐云龙、丁金祥的为911万元并无不当。对于支付的农民工工资27.5万元，锡惠公司也并无证据可以证明该款项是全部支付徐云龙、丁金祥方的农民工工资。因本身存在四个实际施工人，该四个实际施工人就该27.5万元是如何分配的陈述也一致，故一审根据该陈述确认徐云龙、丁金祥收到的为19.5万元亦无不当。因此，根据目前已有证据，徐云龙、丁金祥已收到的工程款应为1376.1329万元。一审认定锡惠公司欠付徐云龙、丁金祥407.2174万元工程款正确。综上，锡惠公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47445元，由上诉人锡惠公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
代理
审判员 王静静
代理
审判员 景 鑫
二〇一六年十月十二日
书 记 员 徐冬晖 搜索“”