山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终4297号
上诉人（原审原告）：山东新鸿基汽车销售服务有限公司，住所地济南市。
法定代表人：吕洪，董事长。
委托诉讼代理人：龚方全，山东舜鸿律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王夺，男，1984年5月14日出生，汉族，住济南市。
上诉人山东新鸿基汽车销售服务有限公司（以下简称新鸿基公司）因与被上诉人王夺劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初1192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。新鸿基公司上诉请求：维持一审判决第二项，撤销第一项，改判不支付王夺经济补偿金10986.25元。事实和理由：一审事实不清，适用法律错误。新鸿基公司对王夺调整工作岗位系依据双方劳动合同第二条第二款的约定，根据工作需要作出的弹性变动，并非对劳动合同的单方变更。王夺单方解除劳动合同，不符合《劳动合同法》第三十八条的情形，其经济补偿金的诉求于法无据，应予驳回。王夺辩称，同意一审判决。新鸿基公司向一审法院起诉请求：判令新鸿基公司无须向王夺支付经济补偿金11427.50元。一审法院认定事实：王夺于2013年5月底6月初到新鸿基公司工作，工作岗位系销售经理。2013年6月4日，新鸿基公司与王夺签订《劳动合同》，约定：
一、劳动合同期限。固定期限，从2013年6月3日起至2014年6月2日；
二、工作内容。新鸿基公司安排王夺在公司所在地从事销售经理工作。新鸿基公司可以根据工作需要及王夺的工作能力和表现调整王夺的工作岗位，王夺无正当理由应当服从变更。王夺同意按照新鸿基公司确定的岗位责任，按时、按量完成工作任务；
三、工作时间和休息休假。……合同还就社会保险、劳动保护、合同变更、合同解除、终止等事项进行了约定。2014年6月2日，新鸿基公司与王夺签订《续订劳动合同协议书》，约定：合同期限为1年，生效期为2014年6月2日，终止日期为2015年6月1日；续订合同内容与原合同相同。2015年6月1日，新鸿基公司与王夺签订《续订劳动合同协议书》，约定：合同期限为1年，生效期为2015年6月2日，终止日期为2016年6月1日；续订合同内容与原合同相同。2015年9月30日，新鸿基公司作出《关于销售部人员调整的决定》，载明：公司各部门，根据工作需要，经公司研究决定：王夺同志不再担任销售部经理一职，公司另有安排。此后，新鸿基公司安排王夺担任司机职务。2014年10月至2015年9月，王夺的月平均工资为4394.50元。根据银行账户明细，新鸿基公司于2015年2月5日发放王夺2014年12月份工资、2015年3月24日发放2015年1月份工资、2015年6月9日发放2015年4月份工资、2015年7月6日发放2015年5月份工资。王夺2015年10月工资为1851元。后王夺向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫仲裁委）提出仲裁申请书，要求：1、新鸿基公司支付解除劳动合同的经济补偿金；2、新鸿基公司支付法定节假日薪资补偿（2013年6月3日至2015年10月20日）；3、解除劳动合同。在仲裁过程中，新鸿基公司辩称：1、鉴于王夺单方主动提出解除劳动合同，新鸿基公司不再挽留，同意解除；2、王夺要求支付经济补偿金没有事实及法律依据，双方于2013年1月4日签订的劳动合同第二条第一、二、三款对王夺工作内容及工作地点均作出明确约定。其中第一款虽然明确约定了王夺起始的岗位是销售经理，这一约定是建立在王夺的工作能力不了解不清楚的前提下的约定，但第二款明确约定了新鸿基公司可以根据工作需要及王夺的工作能力和表现调整工作岗位，王夺无正当理由应服从变更，同时第三款也明确约定了王夺同意按照新鸿基公司确定的岗位责任按时按量完成工作任务，同时合同第三条对工作时间和休息时间也做了明确规定。上述条款新鸿基公司均严格予以执行没有违反劳动合同法的相关规定，故王夺的申请不符合合同规定和法律规定，第二款的规定是根据王夺在新鸿基公司工作一段时间后对其自身表现所做出的弹性条款的约定，该约定不违反法律法规的规定，因此即使本案存在新鸿基公司调整王夺工作岗位的变动，那么该变动也是严格按照劳动合同条款约定予以执行，同时王夺离职系其单方自愿提出，并非新鸿基公司提出，因此王夺有关经济补偿金的请求不符合劳动法第四十六条的规定，新鸿基公司在王夺主动离职的情况下不应当支付经济补偿金；3、王夺要求支付所谓的法定节假日薪资补偿请求无事实法律依据，新鸿基公司严格按照劳动合同法的规定对王夺的工作时间进行安排，故该请求不符合规定应当予以驳回。2015年12月21日，槐荫仲裁委作出济槐劳人仲案［2015］375号《仲裁裁决书》，查明：王夺于2013年5月22日到新鸿基公司工作，双方签订过劳动合同，劳动合同约定岗位为销售经理。王夺在工作期间，2015年9月30日，新鸿基公司调整王夺的工作岗位。对于要求法定节假日薪资加班费无证据可以证明。另查明，王夺月工资4571元。认为：王夺为新鸿基公司职工。2015年9月30日，新鸿基公司调整王夺的工作岗位，王夺提出与新鸿基公司解除劳动合同本委应于支持，新鸿基公司应向王夺支付经济补偿金。王夺要求支付法定节假日加班费无法律依据，本委不予支持。遂裁决：
一、新鸿基公司自本裁决书生效十日起十五日起向王夺支付经济补偿金11427.50元。
二、2015年10月21日王夺与新鸿基公司解除劳动关系。在第一次开庭审理过程中，新鸿基公司诉称是根据王夺的工作能力及工作情况作出工作调整，经一审法院询问，新鸿基公司委托代理人表示对于新鸿基公司有无工作能力和情况的考核依据不清楚，但此后未在一审法院限定的期限内作出答复，在第二次开庭审理过程中，经一审法院询问，新鸿基公司委托代理人表示对于新鸿基公司所主张王夺未完成任务、不能胜任原工作岗位没有证据提供；对于新鸿基公司对于各岗位职责有无考核任务和目标不清楚。一审法院认为，新鸿基公司与王夺于2013年5月、6月份建立劳动关系，2013年6月4日，新鸿基公司与王夺签订了《劳动合同》，该合同系双方真实意思表示，合法有效。根据劳动合同约定，王夺任职销售经理岗位。自2015年10月、11份，王夺未再到新鸿基公司处工作，未向新鸿基公司提供劳动，双方对于槐荫仲裁委所认定的双方于2015年10月21日解除劳动关系均没有异议，一审法院予以认定。关于劳动合同的解除原因，新鸿基公司诉称系因王夺主动离职所致；王夺辩称系因调整工作岗位，薪资降低，且工资发放不及时所致。经审查，新鸿基公司对王夺调整工作岗位，王夺不同意调整，双方未能对此达成一致意见，以致王夺自2014年9月25日起未再到新鸿基公司工作。对于调整王夺工作岗位的原因，新鸿基公司诉称根据王夺的工作能力及工作情况进行的调整。王夺提出异议，辩称系新鸿基公司更换了领导，是变相的裁员。经审查，新鸿基公司诉称根据王夺工作能力及工作情况对于王夺进行了岗位调整，王夺不予认可，新鸿基公司未提供任何证据证实王夺不能胜任工作。新鸿基公司与王夺签订的劳动合同约定王夺任职销售经理岗位，后新鸿基公司要求王夺担任司机工作，王夺工作岗位及劳动报酬均发生了变化，应为对劳动合同的变更。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。第四十条第一款第（二）项规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。新鸿基公司变更王夺工作岗位应当与王夺协商一致，由于王夺不同意变更且新鸿基公司未提供充分证据证明王夺已经不适应原工作岗位的要求而应予以调整工作岗位，其单方面决定变更劳动合同没有合法依据；而且新鸿基公司没有依照法律规定与王夺解除劳动合同，故王夺要求解除劳动合同并支付经济补偿金理由正当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年按一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；第三款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。王夺在新鸿基公司工作2年5个月，新鸿基公司应按照2.5个月工资标准向王夺支付经济补偿，王夺的月平均工资为4394.50元，新鸿基公司应向王夺支付的经济补偿为10986.25元。故新鸿基公司要求不向王夺支付经济补偿的主张于法无据，不予支持。王夺在提出劳动仲裁申请时，除要求与新鸿基公司支付解除劳动合同经济补偿金外，还要求与新鸿基公司解除劳动合同并支付法定节假日薪资补偿，槐荫仲裁委认为王夺申请解除劳动合同予以支持；王夺要求支付法定节假日加班费无法律依据，不予支持。新鸿基公司与王夺认可该两项的裁决结果。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十三条、第四十条第一款第（二）项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：
一、原告山东新鸿基汽车销售服务有限公司于判决生效之日起10日内向被告王夺支付经济补偿金10986.25元；
二、原告山东新鸿基汽车销售服务有限公司与被告王夺于2015年10月21日解除劳动关系。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告山东新鸿基汽车销售服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……”新鸿基公司与王夺签订的书面劳动合同经两次续订后于2016年6月1日到期，在劳动合同中双方明确约定了王夺“从事销售经理工作（岗位）”。2015年9月30日，新鸿基公司在未征得王夺同意的情况下作出《关于销售部人员调整的决定》，决定王夺不再担任销售部经理一职，公司另有安排（后被安排司机岗位）。双方劳动合同中约定的“销售经理工作（岗位）”已变更，新鸿基公司未按照劳动合同约定提供劳动条件，王夺有权依据劳动合同法第三十八条第一项解除劳动合同。新鸿基公司主张调整工作岗位的决定系依据双方劳动合同第二条第二款，根据工作能力及工作情况，王夺不能按时完成销售业务，但未能提交证据证实该主张，从王夺调岗前的薪资构成及发放情况来看，可以证明王夺能够胜任“销售经理工作（岗位）”，故对新鸿基公司该主张，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”故新鸿基公司应当依法向王夺支付经济补偿，新鸿基公司不支付王夺经济补偿金10986.25元的请求不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，新鸿基公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东新鸿基汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
代理
审判员 许海涛
代理
审判员 王立强
二〇一六年十月十二日
书 记 员 孙培培 百度搜索“”