广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书(2015)中一法民一初字第1066号
原告：中建三局第一建设工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市东西湖区台商投资区东吴大道特1号，组织机构代码74831577—4。
法定代表人：陈卫国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙建军，该公司员工。
委托诉讼代理人：朱观弟，广东广和律师事务所律师。
被告：广东省电白县第四建筑工程公司，住所地广东省电白县水东镇新湖一路95号，组织机构代码19517017-2。
法定代表人：吴益新。
委托诉讼代理人：李子龙，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林位军，广东法制盛邦律师事务所律师。
第三人：江剑云，男，1964年2月22日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区，原告中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称中建三局一公司）与被告广东省电白县第四建筑工程公司（以下简称电白四建公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年3月17日立案后，依电白四建公司申请，追加江剑云作为本案第三人参加诉讼，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中建三局一公司委托诉讼代理人孙建军、朱观弟，被告电白四建公司委托诉讼代理人李子龙、林位军到庭参加诉讼。第三人江剑云经本院公告传唤，公告期限届满未到庭应诉。本案现已审理终结。
原告中建三局一公司向本院提出诉讼请求：⒈确认中建三局一公司与电白四建公司工程结算总造价为4208734.34元；⒉电白四建公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：中建三局一公司与电白四建公司于2011年8月2日签订了《中山市星汇云锦花园项目（二期）土石方工程分包合同》（以下简称《分包合同》），中建三局一公司将中山市星汇云锦花园项目（二期）土石方工程分包给电白四建公司进行施工。双方约定采取综合单价包干的计价方式，合同暂定价为800万元。合同签订后，中建三局一公司一直按照合同约定按时分批支付工程款，但是工程完工后，电白四建公司却一直拒绝与中建三局一公司办理完工结算手续，导致中建三局一公司无法确认工程款总额并支付工程款。由于电白四建公司拒绝与中建三局一公司进行结算，同时电白四建公司拖欠其下游班组劳务工人工资，导致现场工人情绪较大，现场工人向电白四建公司索要工资无果后以中建三局一公司未与电白四建公司办理结算导致其无法拿到工资为由，在2014年底围堵施工现场及建设单位办公场所，已经给中建三局一公司造成严重的影响和损失，因此诉诸法院。
被告电白四建公司辩称，第一，电白四建公司从未委托江剑云与中建三局一公司签订《分包合同》，因此电白四建公司与中建三局一公司不存在合同关系。江剑云不是电白四建公司的员工，不具有代表电白四建公司签订合同的资格，电白四建公司也从未委托江剑云代表电白四建公司签订《分包合同》，江剑云假借电白四建公司员工的名义，用私刻的电白四建公司公章签订的《分包合同》不是电白四建公司与中建三局一公司的意思表示，不符合合同成立的要件，因此电白四建公司与中建三局一公司不存在建设工程分包合同关系。同时，中建三局一公司作为一个法人民事主体，没有尽到订立合同的谨慎注意义务，仅凭他人的一面之词，在没有其他相互印证的情况下，轻信他人签订合同，应该承担合同不成立的风险。第二，电白四建公司从未委托任何人签订《分包合同》，对《分包合同》中乙方落款处的印章提出质疑，请求法院委托有资质的鉴定机构对该印章进行鉴定。电白四建公司从未委托任何人签订《分包合同》，同时发现《分包合同》中乙方落款处的印章与电白四建公司公章有明显区别，字体不同，细节迥异，应属私刻无疑，并申请对印章进行鉴定。第三，江剑云是《分包合同》的实际履行人，请求法院追加江剑云为本案电白四建公司。江剑云作为《分包合同》中土石方工程的施工方，是该合同的实际履行人，根据合同的相对性，中建三局一公司请求确认分包合同关系、结算工程价款的对象应该是江剑云，由其承担中建三局一公司诉求的责任。第四，电白四建公司不是《分包合同》的合同主体，没有参与施工，无需承担确认工程结算总价的义务，亦无需承担诉讼费用。由于江剑云假借电白四建公司的名义承包工程，电白四建公司没有实际参与分包工程的施工，因此电白四建公司不是《分包合同》的主体，无需承担确认工程结算总价的义务。江剑云私刻公章，假借电白四建公司名义承包工程，是引发中建三局一公司诉讼的原因，应由其承担诉讼费用，电白四建公司不应承担。综上所述，电白四建公司没有委托江剑云同中建三局一公司签订《分包合同》，其私刻公章、单方面签订合同的行为属于个人行为，应由江剑云承担确认工程结算总价的合同义务，中建三局一公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回中建三局一公司的诉讼请求。第三人江剑云在法定期限内未提交书面意见，未提供证据，亦未到庭应诉、辩论。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年8月2日，中建三局一公司（甲方）与“广东省电白县第四建筑工程公司”（乙方，以下简称“电白四建公司”）签订一份《分包合同》，约定中建三局一公司将名称为“中山市星汇云锦花园项目（二期）”的土石方工程分包给“电白四建公司”施工；承包范围包括土石方开挖、场内转运及外运，施工便道修筑及维护，排污、运泥车冲洗、道路冲洗、淤泥排放和土石方回填等；工程量以中建三局一公司提供的施工图纸、地质报告、施工方案和自然标高结合中建三局一公司现场确认，按广东省现行定额标准计算土石工程量；合同暂定价800万元，计价方式采综合包干单价计算；开工日期从2011年7月28日开始计算……，合同落款处盖有中建三局一公司和“电白四建公司”印章，并有双方代表人签名。涉案工程在2014年已完工，对应的主体工程也已通过竣工验收。中建三局一公司已向电白四建公司支付工程款约365万元。因电白四建公司不配合结算，中建三局一公司单方制作了一份分供方结算书，载明涉案工程结算价为4208734.34元，电白四建公司对此不予认可。中建三局一公司遂于2015年3月17日诉至本院，主张前述权利。诉讼中，因电白四建公司不确认上述合同中乙方签章系其真实印章，向本院申请对该合同中乙方印章与其行政备案章进行同一性鉴定，广东宏力法医临床司法鉴定所接受本院委托后作出鉴定意见，结论为《分包合同》中乙方印章与电白四建公司的行政备案章不是由同一枚印章盖印形成。上述司法鉴定的费用已由电白四建公司预交。对于中建三局一公司主张的涉案工程造价，经本院询问后，双方在本院限定的期限内均未申请对涉案工程造价进行鉴定。另查：已经发生法律效力的（2014）中中法民一终字第1346号民事判决查明，2011年7月13日，中建三局一公司以其广州分公司名义，与电白四建公司的委托代理人江剑云签订一份中山市星汇隽庭项目工程桩分包合同，将其总承包的中山市星汇隽庭项目中的工程桩施工部分分包给电白四建公司，电白四建公司再将其中的泥浆外运工程分包给案外人何伟坚。该案诉讼中，电白四建公司确认其与江剑云系挂靠关系，但否认其与上述泥浆外运分包工程有关。（2014）中中法民一终字第1346号民事判决最终认定电白四建公司与江剑云之间的挂靠关系，并藉此判决电白四建公司与江剑云连带向何伟坚偿付工程欠款。本案第一次庭审中，电白四建公司原委托诉讼代理人蔡伟洁（该公司经理）亦确认江剑云与电白四建公司之间存在挂靠关系，只是本案工程系江剑云在未征得电白四建公司同意的情况下私自承接的。
本院认为:本案为建设工程分包合同纠纷。因已发生法律效力的（2014）中中法民一终字第1346号民事判决已认定江剑云与电白四建公司之间存在挂靠关系，且本案第一次庭审中电白四建公司诉讼代理人亦确认与江剑云之间系挂靠关系，其委托诉讼代理人在之后的诉讼中对此不确认，违背了民事诉讼禁止反言的原则，本院不予采信。江剑云在2011年7月13日作为电白四建公司的授权代理人与中建三局一公司签订中山市星汇隽庭项目工程桩分包合同，后江剑云又在相隔仅半月的8月2日以电白四建公司名义与中建三局一公司签订本案《分包合同》。现电白四建公司称涉案工程系江剑云未征得其同意私刻公章后承接，但两案工程相差仅半个月，江剑云在中山市星汇隽庭项目工程桩分包工程中具有代理权，故即使涉案《分包合同》中“电白四建公司”的印章经鉴定非电白四建公司行政备案印章，但并无证据表明中建三局一公司明知江剑云无代理权或超越代理权签订本案《分包合同》，综合两案情况，中建三局一公司完全有理由相信江剑云签订本案《分包合同》具有代理权，故根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，江剑云的行为构成表见代理，相应的权利义务应由被代理人即电白四建公司享有和承担，本院对电白四建公司关于未委托江剑云与中建三局一公司签订《分包合同》，所以电白四建公司与中建三局一公司不存在合同关系的辩解意见，不予采纳。如电白四建公司因有效代理行为而承担责任，其可依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条的规定向无权代理人江剑云追偿因代理行为而遭受的损失。对于涉案工程的造价，因本案土石方分包工程系以中建三局一公司提供的施工图纸、地质报告、施工方案和自然标高结合中建三局一公司现场确认，按广东省现行定额标准计算工程量，中建三局一公司在诉讼中对其制作的结算书依据提供了相关资料，电白四建公司作为具有相应施工资质的承包人，有能力对此进行核实和配合结算，但其未提供相反证据，也未在本院限定的期限内申请进行工程造价鉴定，故本院对中建三局一公司制作的结算书予以采信，并据此确认涉案工程的造价。另外，关于江剑云的诉讼地位，虽然电白四建公司申请追加江剑云作为本案共同被告参加诉讼，但因中建三局一公司明确表示不要求江剑云承担责任，故江剑云应列为本案第三人。关于本案的诉讼费用，因涉案工程双方均有配合对方结算的义务，故案件受理费应由双方分担；电白四建公司在经本院释明后仍坚持进行印章真伪鉴定，该鉴定结论最终不影响处理结果，故应由其自行负担司法鉴定费。第三人江剑云经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自动放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应自行承担相应的诉讼风险。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，
判决如下：确认原告中建三局第一建设工程有限责任公司与被告广东省电白县第四建筑工程公司关于名称为“中山市星汇云锦花园项目（二期）”的土石方工程的工程造价为4208734.34元。案件受理费40470元（原告已预交），由原告中建三局第一建设工程有限责任公司负担20235元，被告广东省电白县第四建筑工程公司负担20235元（被告负担部分于本判决生效之日起七日内迳付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。附件：证据目录清单
审 判 长 匡 勇
审 判 员 谭 敏
人民陪审员 李嘉宝
二〇一六年十月十二日
书 记 员 陈 燕杨万红附件：证据目录清单证据目录清单一、原告中建三局第一建设工程有限责任公司提交的证据：⒈中山市星汇云锦花园项目（二期）土石方工程分包合同；⒉分供方工程结算书；⒊见证记录；⒋（2014）中中法民一终字第1346号民事判决书；⒌转账凭证及发票；⒍中山市星汇云锦花园项目（二期）地基基础竣工图；⒎水电费通知单；⒏监理单位报备材料。
二、被告广东省电白县第四建筑工程公司未提交证据。 来源：