山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁10民终1587号
上诉人（原审原告）：周利，男，1958年10月21日出生，汉族，住江苏省仪征市石碑路***号*栋***室。
委托诉讼代理人：苏村野，山东海明达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘正杰，山东海明达律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：威能高速动力有限公司，住所地威海临港经济技术开发区台湾路北温州路西。
法定代表人：孟繁海，执行董事。
委托诉讼代理人：卢居贵，山东舜元律师事务所律师。
上诉人周利因与被上诉人威能高速动力有限公司劳动争议一案，不服威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002民初1159号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月25日立案后，因双方当事人均未提交新的证据，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人周利之委托诉讼代理人潘正杰，被上诉人威能高速动力有限公司之委托诉讼代理人卢居贵参加诉讼。本案现已审理终结。周利上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人原审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：
一、原审认定事实不清。1、原审对上诉人有无加班事实认定不清，举证责任分配错误。原审法院仅凭与被上诉人有利害关系且自相矛盾的证人证言就对被上诉人提供的其单方制作的考勤表予以采信，并据此认定上诉人不存在休息日及法定节假日加班的事实是错误的，另外，工资支付单也可以证明有无加班事实，被上诉人掌握、管理上诉人是否加班及具体加班时间等证据，被上诉人拒不提供由上诉人签名的真实、有效的工资支付单等证据，应以被上诉人举证不能为由采信上诉人关于加班时间的主张；2、原审法院认定上诉人多次旷工缺乏事实、法律依据；3、原审法院不支持上诉人主张的经济补偿金是错误的。上诉人从未旷工过，被上诉人提交的证据不足以证明上诉人多次迟到早退；被上诉人未能举证证明其规章制度经民主程序制定且将该规章制度内容已明确告知上诉人，该规章制度对上诉人不适用。
二、原审法院关于用人单位未与劳动者签订书面劳动合同支付二倍工资差额的基数适用法律错误。原审法院应按上诉人的实际工资为基数支付二倍工资差额。威能高速动力有限公司辩称，一、原审判决认定事实清楚。1、一审法院对周利有无加班事实认定清楚，举证责任分配正确；2、一审法院认定周利多次旷工认定事实清楚，适用法律正确；3、一审法院根据答辩人的规章制度等证据驳回周利有关经济补偿金的诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确。
二、一审法院关于用人单位未与劳动者签订书面劳动合同支付双倍工资的基数适用法律正确。请求依法驳回上诉，维持原判。周利向一审法院起诉请求：2014年6月15日，原告到被告处工作，任高级顾问一职。原告在职期间，双方未签订劳动合同。被告在原告未有任何过错的情况下，违法解除双方间的劳动关系，且原告在被告处工作期间，被告未支付休息日、法定节假日工作期间的加班工资，故原告向威海临港经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该劳动人事争议仲裁委作出（2015）威临区劳裁字第225号仲裁裁决书，原告不服，于法定期限内提起诉讼，要求确认原告与被告自2014年6月15日至2015年12月8日期间存在劳动关系；要求被告支付原告自2014年6月15日起至2015年12月8日期间未签订劳动合同的双倍工资109148.69元、休息日的加班费109324.59元、法定节假日加班费8131元、经济补偿金14738.49元、社会保险费52449.37元，以上共计293712.14元。一审法院认定事实：2014年6月15日，原告到被告处工作，任高级顾问，双方未签订劳动合同。2015年12月8日，被告向原告送达证明一份，载明：“兹证明周利先生（身份证号：××，高级工程师。自2014年6月15日至2015年11月30日在威能高速动力有限公司从事顾问工作，现已离职。特此证明！威能高速动力有限公司2015年12月01日”。后原告以被告违法解除双方间的劳动关系且原告在被告处工作期间，被告未支付休息日、法定节假日工作期间的加班工资为由向威海临港经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方于2014年6月15日至2015年12月8日期间存在劳动关系、要求被告支付原告法定节假日加班费8131.58元、休息日加班费109324.59元、未签订劳动合同双倍工资110299元、经济补偿金29476.98元、社会保险费52449.37元。该劳动人事仲裁委员会于2016年2月2日作出（2015）威临区劳裁字第225号仲裁裁决书，裁决：被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资48600元；驳回原告其他仲裁请求。
原告不服裁决结果，于法定期间提起诉讼。庭审中，原告撤回要求确认与被告自2014年6月15日至2015年12月8日期间存在劳动关系的诉讼请求。诉讼中，被告为证实自己的主张，提交如下证据：
一、2014年6月至2015年11月的考勤表，证实2014年6月至2015年11月期间被告未安排原告加班；
二、威能高速动力有限公司管理制度，证实旷工属严重违反公司规章制度的行为，公司有权予以辞退；
三、提供证人陈某、唐某、曲某到庭作证。证人陈某证实，公司的规章制度发放给大家看了，没有统一组织过；公司现场的考勤由其记录，不在现场的考勤由办公室人员杜寿涛记录，原告在8、9月份有迟到、早退的情况；周六、周日不加班。证人唐某、曲某均证实，周利工作期间有迟到、早退的现象。入职的时候，领导将规章制度传达过，且办公室也放着，但没有组织学习过。三位证人均证实工资中包括基本工资、住房补贴、伙食补贴、通信补贴、电脑补贴等；
四、2014年6月至2015年11月的员工薪酬表，证实原告月收入情况及工资的组成。
五、员工离职审批表。经质证，原告对被告提供的五份证据的真实性均有异议，考勤表系电脑打印，没有职工签名确认。规章制度系打印件，且通过三位证人证实该规章制度并没有对员工进行培训，亦没有进行公示，即使公司有规章制度，也达不到让员工知晓的效果。员工薪酬表不是工资支付表的必备条件，仅是被告用于作账使用；被告所列明的各项费用在每个月都是常规性的固定支付，且被告支付的劳动报酬扣发了相应的个人所得税，故这些项目均应列入劳动报酬的范畴；对员工薪酬表中的数额予以认可。上述事实，有双方陈述、证明、考勤表、管理制度、员工薪酬表等及双方当事人陈述在卷佐证。一审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。原告于2014年6月15日到被告处工作，双方依法建立了劳动关系。被告作为劳动关系的用人单位，未与劳动者签订书面劳动合同，应自建立劳动关系的次月起（超过一个月不满一年）向劳动者支付双倍工资。虽原告认为被告提供的员工薪酬表中的各项均应属于工资，但根据关于工资总额组成的规定，原告工资中的租房费、交通费、配偶补贴、通讯费、电脑补贴均不包含在工资总额中。故原告主张的双倍工资以48600元为宜，超出部分，不予支持。关于原告主张的休息日加班费及法定节假日的加班费的请求，原告并没有提供证据证实其加班事实的存在，虽原告对被告提交的考勤表存有异议，但未能提交证据予以反驳，结合证人证言，本院对被告提供的考勤表的真实性依法予以采信。从考勤表中可以看出，原告不存在休息日及法定节假日加班的情形，故对于原告的该项主张，不予支持。对于原告主张的经济补偿金，虽然被告并未组织员工对公司管理制度进行系统的学习、培训，但经三位证人证实，规章制度在每一位员工入职时领导即已传达，且多次旷工在任何企业都属于严重违反公司管理制度的行为，被告以原告多次旷工为由解除双方之间的劳动关系并无不当，故原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。关于原告要求被告为其缴纳2014年6月至2015年12月社会保险费的诉讼请求，因该请求不属于法院受案范围，故对原告的该项请求，不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《关于工资总额组成的规定》之规定，判决：（一）、被告威能高速动力有限公司支付原告周利未签订劳动合同的二倍工资48600元，于判决生效后十日内履行；（二）驳回原告要求被告支付休息日的加班工资、法定节假日的加班工资、其余的二倍工资、经济补偿金的诉讼请求。如果未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于周利是否存在加班事实及具体加班时间问题。周利上诉称被上诉人原审提交的考勤表没有其本人签字认可，不应予以采信，应按被上诉人举证不能并承担不利后果的原则，认定上诉人所主张的加班事实与具体加班时间。但由于上诉人周利原审所提供的存在加班事实的证据仅仅是其本人所做的工作记录，没有被上诉人的签章确认，庭审中被上诉人也不予认可，再联系上诉人在此前每次领取工资时均未就加班工资问题提出过质疑的情节，故就本案相关证据综合分析，不足以认定上诉人已完成了存在加班事实的初步举证义务，上诉人关于应按被上诉人举证不能承担不利后果的原则，认定上诉人所主张的加班事实与具体加班时间的主张，没有事实与法律依据，本院不予采信；2、关于上诉人周利是否存在旷工、迟到、早退的事实。原审被上诉人用以证实上诉人存在迟到早退现象的直接证据是三位证人的证言，另外提供了薪酬表用以证实周利存在旷工现象。但周利对上述证据的真实性均提出异议，主张证人系被上诉人在职职工，与被上诉人有利害关系且其陈述相互矛盾，薪酬表系被上诉人单方制作，且无上诉人签字确认，均不足以采信。一审法院也没有作出上诉人周利存在旷工及迟到早退现象的事实认定。鉴于证人证言及薪酬表存在的上述问题并结合被上诉人于2015年12月8日向上诉人出具的证明内容中也没有提及因上诉人旷工及迟到早退而予以辞退的内容等情节，
本院认为，被上诉人所提供的证据不足以证实上诉人周利工作期间存在旷工及迟到早退现象；3、关于上诉人的薪酬标准。一审庭审期间，上诉人虽对被上诉人提交的薪酬表提出质疑，但对其所载明的金额予以认可。其中，上诉人2014年7月15日至2015年6月15日的实发工资为109148.69元，2014年12月至2015年11月工资总额117909.89元，月平均工资9825.82元。
本院认为，鉴于上诉人周利所提供证据尚不足以认定上诉人已完成了存在加班事实的初步举证义务，故上诉人关于应按被上诉人举证不能并承担不利后果的原则，认定上诉人所主张的加班事实与具体加班时间的主张，没有事实与法律依据，本院不予支持；被上诉人所提供的证据不足以证实上诉人周利存在旷工、迟到、早退的事实，其也无证据证实已将公司规章制度相关内容明确告知上诉人并依据规章制度的规定解除与上诉人之间的劳动关系的事实，相反，由被上诉人出具、上诉人签收的证明中则明确载明的是“现已离职”，而不是辞退或开除。故根据该证明的出具与签收情况并结合其他证据综合分析，应认定为双方就解除劳动关系达成一致，被上诉人依法应向上诉人支付经济补偿金；关于未签订劳动合同的双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，因此，被上诉人依法应向上诉人按原发工资的数额补发二倍工资的差额，故一审法院以“工资中的租房费、交通费、配偶补贴、通讯费、电脑补贴均不包含在工资总额中”为由，认定“原告主张的双倍工资以48600元为宜，超出部分，不予支持”，缺乏法律依据，本院依法予以纠正。上诉人周利关于二倍工资的上诉请求理由正当，本院依法予以支持。综上所述，上诉人周利关于经济补偿金及双倍工资的上诉理由成立，依法予以支持；其关于加班工资的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，
判决如下：撤销威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002民初1159号民事判决；
二、被上诉人威能高速动力有限公司支付上诉人周利未签订劳动合同的二倍工资差额109148.69元；
三、被上诉人威能高速动力有限公司支付上诉人周利解除劳动关系的经济补偿金14738.73元（9825.82元*1.5）；驳回上诉人周利关于支付休息日、法定节假日加班工资的诉讼请求。前述款项应于本判决生效之日起十日内给付。如果未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由被上诉人威能高速动力有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 董光成
审 判 员 侯善斌
代理
审判员 许 萍
二〇一六年十月十二日
书 记 员 莫淑涵 百度搜索“”