浙江省临安市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0185民初526号原告××平。委托代理人童定法，临安市金龙法律服务所法律工作者。委托代理人陈志忠，临安市金龙法律服务所法律工作者。被告周金平。被告夏亚君。两被告共同委托代理人毕茂华，男，1947年9月11日出生，临安市人，住临安市。
原告××平诉被告周金平、夏亚君财产损害赔偿纠纷一案，本院于2016年1月28日立案受理。依法由
审判员郑ＸＸ适用简易程序于2016年4月8日、6月1日二次公开开庭进行了审理。原告××平及其委托代理人童定法、被告周金平及两被告共同委托代理人毕茂华均到庭参加诉讼。审理中，原、被告曾申请庭外和解。本案现已审理终结。
原告诉称:2009年至2013年，原告在河桥镇七都益坑6.65亩承包经营的农田中种植雷竹，已成林收益。二被告系夫妻，为发展家庭经营的农家乐，二被告2013年在原告所种雷竹林的上游，用向河桥镇中鑫村农户租赁来的农田开挖建造鱼塘。2015年6月10日，二被告建造鱼塘的蓄水坝坍塌，鱼塘蓄水直泻而下，将原告种植雷竹的农田冲成沙滩，雷竹全部损毁，给原告造成经济损失165160元。事发后，经河桥镇政府等相关部门查看，认定：1、二被告没有向国土、水利、河桥镇政府等报批，擅自占用农田建造鱼塘，属于违法建造；2、建造鱼塘没有进行规划设计，没有技术人员指导，用松土填筑蓄水坝，高近10米，不符合建坝的技术要求；3、此次事故的发生完全是人为因素造成的，应由二被告承担赔偿责任。综上所述，原告认为二被告租赁土地建造鱼塘，发展农家乐经营是一种夫妻共同的家庭经营行为，二被告所建鱼塘的蓄水坝坍塌，冲毁原告的雷竹林，侵害了原告的合法权益，应承担民事责任，因二被告不肯承担应负的赔偿责任，为此向法院起诉，请求判令二被告赔偿原告经济损失165160元；本案诉讼费由二被告承担。为证明上述事实，原告××平向本院提供证据如下：1、赤石村21户农户的证明一份、河桥镇七都村村委会的证明二份、现场照片四张、临安市电视台现场采访的视频资料，证明二被告所建的鱼塘蓄水坝坍塌冲毁了原告种植的6.65亩雷竹的事实。2、临安和竞价格评估咨询有限公司出具的价格评估报告书一份、评估费发票一份，证明被告所建的鱼塘蓄水坝坍塌，冲毁了原告的雷竹、苗木，给原告造成的损失经评估为160160元，花费评估费5000元，合计损失为165160元。3、土地租赁协议二份、河桥镇人民政府信访事项答复意见书一份、临安市水利水电局信访事项答复意见书一份，证明被告周金平、夏亚君租赁土地、建造鱼塘、发展农家乐是二被告家庭夫妻共同的经营行为，原告雷竹林、苗木被冲毁是二被告共同侵权造成的，依法应承担民事赔偿责任。4、浙江省第一测绘院2014年12月的航拍影像二份，证明原告承包经营的案涉土地的实际面积是7.277亩。5、农村土地承包合同复印件4份，证明案涉土地按照承包合同的登记面积是2.28亩。6、河桥镇人民政府和河桥镇七都村村委会盖章的证明二份，证明原告因本案受灾的雷竹、苗木面积经实际测量为6.65亩，其中受灾苗木151棵；同时证明案涉土地在二轮承包时是山坞田、烂湖田、种粮食差级的田，所以在土地登记时对亩数进行了打折处理，故只登记了2.28亩的事实。二被告辩称：1、原告承包经营的6.65亩雷竹田全部已成林收益与事实不符，应该以土地承包经营权证上载明的为准。2015年11月3日，在河桥镇司法所调解时，原告口头承认出笋的雷竹是4.5亩；2、临安和竞价格评估咨询有限公司出具的评估报告书中6.65亩雷竹的投资与收入明显不符合事实，原告是在2009年种植5.73亩，2013年种植0.92亩，而评估价却按照2015年11月26日的基准日计算，2009年的市场价与基本工资和2015年的市场价与基本工资的差距是多少；3、评估公司的评估仅按照原告自己上报的数字评估，在6.65亩雷竹当中，出现了65棵红枫、50棵红豆杉、36棵桂花树，价值14530元，这些苗木按照常规应种植在哪里；4、原告雷竹被水冲毁部分是事实，但这是人力不可抗拒的自然灾害，根据临安市气象局出具的气象证明，2015年6月7日到10日河桥镇的降水情况，仅6月8日赤石片降水为121.9mm，雨量如此大，山塘塘坝冲毁在所难免，因此，这是自然灾害所造成的，是人力不可抗拒的原因。原告将既得利益和期待利益全部要求被告赔偿，有失公平。而且，此次冲毁的农户有10多户，其他农户也多做出让步协商解决，采用的是分期付款方式。综上，该事故造成农户的损失实属天意，被告投入数拾万的资金也无法收回，银行贷款也无法归还，去年的交通事故也造成被告周金平无法劳动，家中两个女儿也在读书，周金平每月只有1500元的工资维持家用，家庭困难可想而知，因此，请求法庭查明事实，被告在力所能及的情况下，也会予以赔偿。为证明上述事实，二被告向本院提供证据如下：1、临安市气象局出具的气象证明一份，证明2015年6月7日至10日河桥镇降水的实况，其中河桥赤石在6月8日降水121.9mm。2、人民调解记录一份，证明原告自己承认被冲毁的雷竹是4.5亩的事实。3、道路交通事故认定书一份、司法鉴定意见书一份，证明被告周金平在2014年11月发生了交通事故，构成10级伤残，不能参加重体力劳动的事实。4、临安市华裕水电开发有限公司出具的证明一份，证明被告周金平每月工资1500元的事实。原、被告向本院提供的上述证据，经庭审质证，本院认证如下：
一、原告提供的证据1，二被告认为七都村农户的证明不符合证据的形式要件，对其真实性有异议，21户农民不可能同时证实同一件事实，6.65亩雷竹应该以土地承包经营权证上记载的数据为准，不能由村委来证明，对照片的真实性没有异议，对关联性有异议，它所处的位置跟现场有出入，对视频无异议。
本院认为，该证据与原告提供的证据4、6能相互印证，对其证明力本院予以确认。原告提供的证据2，二被告对评估报告书的真实性有异议，认为这仅仅是原告自己提供的数据，在这些雷竹中出现了苗木，这些苗木又种在哪里，与雷竹是有重叠的，对5000元评估费的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，因为原告把原本的损失扩大化了，造成了评估费用的提高。
本院认为，该评估报告书是有资质的评估机构出具的，被告对其真实性虽有异议，但并未提供反驳证据亦未申请重新评估，对其证明力本院予以确认。原告提供的证据3，二被告认为土地租赁协议与本案无关联，对二份信访答复意见书的合法性、关联性、真实性都没有异议，但河桥镇政府的答复意见上写的第三条事故原因中当天没有强降雨与事实不符。
本院认为，二被告对该证据的真实性并无异议，对其客观真实性予以确认，但土地租赁协议系周金平与他人所签订，信访答复意见书系对信访事项的答复，上述证据并不能证明原告的雷竹、苗木被冲毁是二被告共同侵权造成的事实。原告提供的证据4，二被告认为与本案无关联性，原告起诉时也没有采纳7.277亩的数据，说明原告自己对这也是不认可的。原告提供的证据5，二被告对二轮承包时原告所登记的一块0.41亩，一块0.87亩的两块土地没有异议，对其他的承包合同，因为没有相应的证据证明原告和其他人有承包关系，仅仅是河桥镇政府和七都村村委会出具了证明，这是间接证据，原告没有直接证据证明与胡永富、××民、刘石良存在承包关系。原告提供的证据6，二被告对2015年11月27日，河桥镇人民政府和七都村村委会出具的证明真实性有异议，这些数据均为原告自己提供，没有其他的旁证予以佐证，退一步讲，如果2.28亩确实是原告的损失面积，也应该以这个面积为准计算，村里组织实测的亩数6.65亩是在冲毁了以后来测量的，具体测量时已经无法认定当时的田块面积和形状。
本院认为，原告提供的证据4、5、6能相互印证，对其真实性予以确认。
二、二被告提供的证据1，原告对真实性没有异议，但认为6月10日当天并没有强降雨，当时河桥2.1mm，赤石1.9mm，鱼塘蓄水坝坍塌是6月10日，蓄水坝坍塌不是强降水造成的，完全是人为因素造成的。
本院认为，原告对该证据的真实性没有异议，对其客观真实性本院予以确认。二被告提供的证据2，原告对真实性没有异议，但认为不能证明被告所说被冲毁的雷竹为4.5亩的事实，调解时原告说4.5亩是自己估计的数字，但因调解没有达成协议，所以七都村村委会派人对原告被冲毁的雷竹田进行了实际丈量。
本院认为，原告对该证据的真实性没有异议，对其客观真实性本院予以确认。二被告提供的证据3，原告认为与本案无关。
本院认为，原告的质证意见成立，对该证据本院不予确认。二被告提供的证据4，原告认为与本案无关。
本院认为，原告的质证意见成立，对该证据本院不予确认。根据原、被告的陈述及上述有效证据，
本院查明事实如下：被告周金平、夏亚君系夫妻。2013年，被告周金平在里沃坑向河桥镇中鑫村一组租赁了30亩土地用于发展农家乐，2013年8月开始，被告周金平未经审批，擅自在租用土地上挖鱼塘，2013年12月挖塘完工，共一大二小三只塘。2015年6月10日上午，被告周金平在里沃坑擅自建设的鱼塘坝体坍塌，造成下游七都村10多户农户计20余亩农田受灾，部分农田被毁，其中原告××平种植雷竹、苗木的承包田毁损严重。事故发生后，河桥镇人民政府、昌化国土所、七都村村委会等相关部门进行了查看、调查，河桥镇司法所对此进行了调解，××平与周金平就损害赔偿事宜未能达成协议。后××平就赔偿事宜向有关部门信访，河桥镇人民政府答复认为：1、周金平开挖鱼塘没有向国土、水利、河桥镇政府等部门报批，属于擅自开挖；2、开挖鱼塘没有进行规划设计，也没有请专业技术人员指导，把挖出的泥土堆在一起做蓄水坝，高近10米，不符合建坝的技术要求；3、6月10日坝体坍塌，天气虽有一定因素，但该天并无强降雨，主要是泥质坝体大量浸水后坍塌，属人为因素造成的，周金平应对事故造成的后果承担相应责任。上述坝体坍塌事故发生后，河桥镇七都村村委会派人对××平被冲毁的承包田进行了丈量，确认××平种植雷竹、苗木的承包田被冲毁面积6.65亩。为明确被毁雷竹、苗木的价值，××平委托临安和竞价格评估咨询有限公司进行了价格评估，该公司于2015年12月30日出具评估报告书，认为以2015年11月26日为基准日，××平的雷竹、苗木资产现值约为160160元。××平向临安和竞价格评估咨询有限公司交纳了评估费5000元。另查明，2015年6月8日河桥镇降雨44.9mm，河桥赤石降雨121.9mm，6月9日河桥镇降雨12.9mm，河桥赤石降雨14.0mm，6月10日河桥镇降雨2.1mm，河桥赤石降雨1.9mm。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告周金平未经审批，没有进行规划设计，擅自开挖不符合建坝技术要求的鱼塘，把挖出的泥土堆在一起做蓄水坝，坝高近10米，存在极大的安全隐患，后因泥质坝体受前期强降雨影响，大量浸水冲刷后坝体坍塌冲毁了原告××平所种植的雷竹、苗木等，对此周金平具有过错，应对××平因此造成的损失承担相应赔偿责任，但鱼塘坝体坍塌与前期强降雨导致坝体大量浸水冲刷亦有关，根据本案实际情况，本院酌情确认××平的损失由周金平赔偿70%。根据有关评估机构的评估，本院确认××平因雷竹、苗木被冲毁造成的损失160160元，评估费损失5000元，合计人民币165160元，由周金平赔偿70%计115612元。原告××平认为周金平、夏亚君共同租赁土地，共同建设鱼塘，应共同对鱼塘坝体坍塌冲毁××平所种植的雷竹、苗木等造成的损失承担赔偿责任，但原告并未提供有效证据证明，周金平、夏亚君亦不存在共同侵权，对原告××平的该请求，本院不予支持。二被告认为应以承包合同登记面积和2009年的市场价计算损失的辩解意见，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，
判决如下：
一、被告周金平应于本判决生效之日起十日内赔偿原告××平损失人民币115612元。
二、驳回原告××平的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3603元，减半收取1801.5元，由原告××平负担495.5元，被告周金平负担1306元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费3603元。对财产案件提起上述的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满之日起7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。【浙江省杭州市中级人民法院开户银行为工行湖滨支行，帐号为12×××68】。
审判员 郑ＸＸ
二〇一六年十月十二日
书记员 赵东东附：相关的法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。…… 微信公众号“”