浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0782民初4122号
原告：郑圻灶，男，1971年5月16日出生，汉族，住义乌市。
委托诉讼代理人：陈旭华、姚吴兵，浙江越越律师事务所律师、实习律师。
被告：丁胜明，男，1972年10月29日出生，汉族，住义乌市。
被告：义乌市倍磊建筑工程有限公司，住所地：义乌市义南工业园区。
法定代表人：吴厚义。
委托诉讼代理人：毛建荣，浙江森海律师事务所律师。
被告：朱维孝，男，1959年10月1日出生，汉族，住义乌市。
原告郑圻灶为与被告义乌市倍磊建筑工程有限公司、丁胜明承揽合同纠纷一案，于2016年3月16日向本院起诉，本院立案受理后，依法由
审判员张凯适用简易程序独任审判。后原告申请追加朱维孝为本案被告，本院予以准许。因被告丁胜明、朱维孝以其他方式无法送达，经公告送达后依法转为普通程序，组成合议庭，于2016年10月12日公开开庭进行了审理。原告郑圻灶及其委托诉讼代理人陈旭华、被告义乌市倍磊建筑工程有限公司的委托诉讼代理人毛建荣到庭参加诉讼。被告丁胜明、朱维孝经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告郑圻灶诉称，2011年下半年，第二被告通过招投标的方式承包了义乌市稠江二小二标餐厅、教学楼的部分建筑工程，第一被告任该项目部负责人。2011年12月9日，第一被告又将其中的二标餐厅、教学楼所属的地面水磨石以包工包料的形式承包给原告施工，并签订协议书，约定地面以丹东绿为主色，水磨石价格为51.5元每平方米（包括楼面找平清工工资），水沟每米10元；付款方式为教学楼、餐厅石子全部铺好支付60%，所有地板蜡打完支付20%，余款于工程验收后一个月内付清。协议签订后，原告进场施工，2013年8月该工程经验收合格并投入使用。后被告仅支付了部分工程款，余款142160元至今未付。现原告请求判令：1、第一被告支付原告工程款142160元及利息损失(自2013年9月1日起按年利率6%计付至实际履行之日止)；2、第二、三被告对上述款项承担连带责任。
被告义乌市倍磊建筑工程有限公司辩称，涉案工程倍磊公司是以内部承包的形式承包给朱维孝的，倍磊公司并没有叫原告来施工，也没有与原告签订协议书，因此，倍磊公司不需要承担付款责任。原告要求倍磊公司承担连带责任没有法律依据，请法庭依法驳回原告对倍磊公司的诉讼请求。原告补充称，虽然工程初期由朱维孝作为项目的负责人，实际施工过程中，将项目转让给第一被告，第一被告所负责项目中有一部分由原告实施施工，应由第二被告在未付款的范围内承担连带责任。被告丁胜明、朱维孝未作答辩。原告为证明其主张向本院提交如下证据：
一、协议书一份，证明第一被告将涉案工程承包给原告施工。
二、清单一份，证明原告与第二被告对实际施工面积进行了实际的丈量。
三、稠江二小项目管理人员名单一份、关于倍磊公司虚报孔桩深度的处理意见、竣工验收会议纪要以及竣工验收会议签到表各一份、会议签到单三份、工地会议人员签到表一份，证明丁胜明为稠江二小二标工程的实际负责人。
四、调解协议书一份，证明王小兵是第二被告的员工。
五、工程竣工报告一份，证明案涉工程竣工的时间。第二被告质证认为，1、对协议书的真实性不清楚，倍磊公司没有进行确认，丁胜明是否本人所签，倍磊公司也不知情。涉案工程倍磊公司是承包给朱维孝的，倍磊公司没有把工程承包给丁胜明。该份协议书与倍磊公司没有关系。2、对清单的真实性倍磊公司是不知情的，也没有在上面进行确认，王小兵也不是倍磊公司的员工。3、对稠江二小项目管理人员名单、关于倍磊公司虚报孔桩深度的处理意见的真实性没有异议，对于原告的证明目的有意见，并不能证明丁胜明跟倍磊公司之间有什么关系，只能证明丁胜明在工地里面是去管理过的。至于丁胜明为何去管理，应该由朱维孝来说明。因为本案涉案工程是承包给朱维孝的，朱维孝请了谁来管理工地，那是朱维孝的事情，按原告的说法，是朱维孝承包了该工程之后，又把工程转包给丁胜明，但这个转包并没有经过倍磊公司的认可，倍磊公司是不认可的，这两份证据不能证明丁胜明与倍磊公司的关系。对竣工验收会议纪要以及竣工验收会议签到表、会议签到单、工地会议人员签到表质证意见与上面的一样，丁胜明并非我公司的员工，按原告说法，丁胜明只是朱维孝把工程转包后到工地进行管理的人员，与倍磊公司无关。4、对调解协议书的真实性没有异议，但对证明目的有异议，王小兵与原告在清单上所载明的王小斌字就不一样，本案涉案工程是承包给朱维孝的，在调解协议书中也有写清楚是承包给朱维孝的，调解书也载明王小斌是在这个工程上进行施工管理的，并不是倍磊公司聘请的，倍磊公司来承担民工工资付款责任，这是基于特殊行为工地建筑业、矿工职业的特殊情况。倍磊公司与王小斌之间没有任何的劳动关系，也不是倍磊公司聘请的，我公司之所以承担责任，是因为该工程是由倍磊公司中标的。5、对工程竣工报告没有意见。第二被告为支持其抗辩，向本院提供如下证据：
一、中标通知书、施工管理人员安排各一份，证明稠江二小二标是由倍磊建设公司中标的，倍磊公司配给工地的管理人员、项目管理的名字。
二、承包协议一份，证明倍磊公司将稠江二小二标工程承包给朱维孝，由其自负盈亏。注：上述证据均为核对件。原告质证认为，1、对中标通知书的真实性没有异议，但对施工管理人员安排的真实性、关联性均有异议，这是第二被告自己单方制作的，与向城建档案馆留底的档案是不一样的，不是实际的。2、对承包协议的真实性有异议，不能确认该承包协议就是当时朱维孝与倍磊公司签订的那一份，而且朱维孝只是在工程初期向倍磊公司转包，后来实际上是由倍磊公司转给丁胜明实际施工的。第一、三被告未向本院提供证据。根据原、被告的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院对上述证据认证如下：第一、三被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为其放弃举证、质证的权利。原告提供的证据一，能够证明原告与第一被告曾就稠江二小二标餐厅、教学楼所属的地面水磨石工程施工及协议权利义务进行约定的事实，本院对该事实予以确认。证据二的清单由“王小兵”出具并签字确认，王小兵系丁胜明雇佣的该工程中的施工员，其对施工工程量的核实对丁胜明具有约束力，本院予以确认。第二被告对证据三的真实性无异议，该组证据内各份证据能够相互印证，足以证明第一被告系稠江二小二标工程的实际施工人，并经第二被告认可的事实。证据四系基于特定情形下调解形成，且其中注明该工程已由第二被告承包给第三被告，该证据不足以证明王小兵系受第二被告直接雇佣，但庭审中第二被告亦认可王小兵确在该工程中从事管理，系丁胜明雇佣的施工员，本院对此事实予以确认。证据五的证明力内衣予以确认。第二被告提供的证据中，中标通知书系第二被告中标时指定的项目部人员，但其中标后已将工程转包他人施工，实际的工程管理人员应据实认定。本院对证据二的真实性予以确认，该证据表明第二被告中标后将该工程转包给第三被告，但依据第二被告出具的稠江二小项目管理人员名单并结合本案其他证据，可以认定该工程由第一被告实际施工并经第二被告认可，故该证据不能达到第二被告的证明目的。根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定以下事实：2011年3月18日，第二被告中标义乌市教育局稠江第二小学新建工程二标工程，2011年4月2日，第二被告与第三被告签订承包协议一份，将该工程以内部承包的形式交由第三被告施工。后第二被告向建设单位出具“稠江二小项目管理人员名单”，其中注明项目负责人为第一被告丁胜明，后第一被告负责该工程的实际施工，在工程施工过程中形成的各种文件及会议签到单中均由其作为施工单位的代表签字。第一被告施工中雇佣王小兵为工程的现场施工员。2011年12月9日，第一被告与原告签订协议书一份，约定将上述工程中地面水磨石部分以包工包料的形式承包给原告施工，约定地面以丹东绿为主色，水磨石价格为51.5元每平方米（包括楼面找平清工工资），水沟每米10元；付款方式为教学楼、餐厅石子全部铺好支付60%，所有地板蜡打完支付20%，余款于工程验收后一个月内付清。原告进场施工完成后，由第一被告雇佣的施工员王小兵出具工程量清单一份，确认原告施工的地面水磨石面积合计6382.23平方米，水沟348米，按约定价格计算工程款为332164.85元。后第一被告支付了19万元，余款142164.85元未付。另查明，义乌市教育局稠江第二小学新建工程二标工程于2013年5月10日竣工验收合格。
本院认为，第二被告中标义乌市教育局稠江第二小学新建工程二标工程后，先是将该工程以内部承包的方式交由第三被告施工，后又认可由第一被告作为项目负责人进行实际施工。第一被告在施工过程中将部分工程分包给原告施工，且第二被告未举证证明第一被告系其公司员工，应认定该工程在施工中存在非法转包及违法分包的情形，但现该工程已通过竣工验收，原告可以请求参照双方协议的约定要求第一被告支付工程价款。同时，考虑原告在签订协议时对该违法分包的情况应属明知，本院对其就工程款计付利息损失的主张不予支持。第一被告尚欠原告工程款142164.85元的事实清楚，现原告仅主张142160元系对自身权利的处分，本院予以确认。第二被告作为中标承建单位，将涉案工程转包给第一被告实际施工，对第一被告负有监督、管理的职责，对于实际施工人即第一被告欠付的款项，应在其不能支付时，承担补充清偿责任。第四被告实际上并未参与该工程的施工，亦未与原告发生业务关系，无需承担本案债务。综上，原告诉请中合理部分，本院予以支持。第二被告的辩解依据不足，本院不予采纳。第一、三被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证、辩论的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，
判决如下：
一、被告丁胜明于本判决生效后十五日内支付原告郑圻灶承揽工程款142160元。
二、被告义乌市倍磊建筑工程有限公司对上述债务承担补充清偿责任。
三、驳回原告郑圻灶的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3570元，由原告负担470元，被告丁胜明负担3100元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 张 凯
人民陪审员 王春洋
人民陪审员 朱翠玉
二〇一六年十月十二日
书 记 员 颜虹英 微信公众号“”