云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终3156号
上诉人（原审原告、被告）：段永开，男，1987年6月28日生，白族。
委托诉讼代理人：李广周，云南华恒律师事务所律师，一般诉讼代理。
上诉人（原审被告、原告）：昆明市官渡区保安服务中心，住所地昆明市官渡区福发路**号。法定代表人祝德，该中心总经理。
委托诉讼代理人：孔繁成，男，1961年6月5日生，汉族，特别授权代理。
上诉人段永开、昆明市官渡区保安服务中心（以下简称保安中心）劳动争议纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2015）官民三初字第1801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理确认的本案事实是：原告段永开于2008年6月20日进入被告保安中心工作，岗位银行保安，工作时间实行轮班制，上四天半休息一天。原告段永开工资为：2015年6月3270.21元，2015年5月2670.21元，2015年4月2310.21元，2015年3月2220.17元，2015年2月2070.34元，2015年1月2790.17元，2014年12月2430.17元，2014年11月2430.17元，2014年10月2310元，2014年9月1950.15元，2014年8月2010.15元，月平均工资为2389元。被告保安中心于2008年6月20日起与原告段永开连续续签书面劳动合同，合同期限至2014年6月20日。2015年5月，因被告保安中心未中标建行安保业务，被告保安中心未再安排原告工作，原告段永开于2015年6月1日离开被告保安中心。自2014年6月21日起至2015年6月1日止，双方未签订过书面劳动合同。2015年6月1日，原、被告之间的劳动关系解除。原告段永开在被告保安中心工作期间，被告保安中心为其购买了工伤保险，未购买其余社会保险。2015年7月7日，原告段永开向昆明市官渡区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，经裁决“一、由被告保安中心支付原告段永开未签订书面劳动合同的双倍工资26004元（2364元／月×11个月）。
二、由被告保安中心为原告段永开补缴2008年6月至2015年6月期间的养老、医疗、失业、生育保险，双方根据国家相关规定分别承担补缴费用。
三、驳回原告段永开的其他仲裁请求。”原告段永开不服，遂向法院提起诉讼，请求：被告支付原告经济补偿金及违法解除劳动合同的赔偿金47460元、未签订劳动合同的双倍工资37290元、代通知金3390元、2008年6月至2015年6月的加班工资36937元及拖欠加班工资的经济补偿金9234元、补缴2008年6月至2015年6月的社会保险。被告保安中心亦提起诉讼，请求：被告无需支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资26004元。一审法院认为：
一、关于经济补偿金和代通知金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，原告要求被告支付其经济补偿金和代通知金的诉请，因未经过仲裁，不予支持。
二、关于违法解除劳动合同的赔偿金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，因其无证据证实被告系违法解除劳动合同，且与庭审查明的事实不符，不予支持。
三、未签订书面劳动合同的双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。现原告要求被告支付其未签订书面劳动合同的双倍工资的诉请，予以支持，但应为24402元（2010.15元＋1950.15＋2310元＋2430.17元＋2430.17元＋2790.17元＋2070.34元＋2220.17元＋2310.21元＋2670.21元＋2389元／月÷21.75天×11天）。
四、加班工资及拖欠加班工资的经济补偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告提交的考勤表和考勤审核表复印件虽被告不认可，但被告未就其反驳意见提交证据予以证实，对该证据予以采信。考勤表和考勤审核表中记录了原告加班及休息情况，原告庭审中自认原告每月工资中已包含部分加班工资，原告并未就被告未发放的具体加班时间的工资进行举证，故对原告要求被告支付其2008年6月至2015年6月的加班工资及拖欠加班工资的经济补偿金的诉请不予支持。
五、补缴2008年6月至2015年6月的社会保险。缴纳社会保险不属于人民法院受案范围，且该项诉请原告在庭审中已放弃，不予处理。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：
一、被告（原告）昆明市官渡区保安服务中心于本判决生效之日起十五日内支付原告（被告）段永开未签订书面劳动合同的双倍工资24402元；
二、驳回原告（被告）段永开的其他诉讼请求；
三、驳回被告（原告）昆明市官渡区保安服务中心的诉讼请求。一审判决宣判后，段永开、保安中心均不服，向本院提起上诉。段永开上诉请求：1、撤销（2015）官民三初字第1801号民事判决，改判支持段永开的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由昆明市官渡区保安服务中心承担。事实和理由为：保安中心2015年6月1日通知段永开交回装备、终止劳动合同，不符合法律规定，系违法解除，应当赔偿段永开违法解除劳动合同的赔偿金。段永开已经证明其在工作期间存在大量加班，而保安中心未依法支付段永开加班工资，应当支付拖欠的加班工资及相应的经济补偿金。段永开的工资包括已经支付的部份及被拖欠的部份，一审法院仅依据银行交易记录计算段永开的工资，没有法律依据。综上，请求二审法院依法改判。针对段永开的上诉，保安中心答辩称：2015年5月，因保安中心未中标建行安保业务，必须撤出之前指派到建行履行工作职责的全部保安人员，保安中心经研究决定重新指派段永开到中豪螺蛳湾网点工作，但段永开拒绝到岗工作，于2015年7月11日自动辞职，其要求给付违法解除劳动合同的赔偿金是没有依据的。段永开主张未签订劳动合同的双倍工资已经超过仲裁时效，不应得到支持。段永开主张的经济补偿金、代通知金已经超过其仲裁申请，没有法律依据，不应得到支持。段永开不存在加班事实，保安中心不应当向其支付加班工资。补缴社会保险的问题，应依据《社会保险法》的规定处理，具体缴纳比例按国家相关政策规定处理。保安中心上诉请求：1、撤销（2015）官民三初字第1801号民事判决，改判保安中心无需向段永开支付未签订书面劳动合同的双倍工资。事实和理由为：自2008年6月20日至2014年6月20日保安中心与段永开一直签订有劳动合同，合同到期后保安中心提出与段永开签订无固定期限的劳动合同，但段永开不愿意签订合同继续在保安中心工作，至2015年7月11日自动辞职，在合同到期后双方当事人仍按原合同继续履行，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，保安中心无需向段永开支付双倍工资。综上，请求二审法院依法改判。针对保安中心的上诉，段永开答辩称：段永开与保安中心存在劳动关系，保安中心未依法与段永开签订书面劳动合同，应当按照法律规定支付双倍工资。对于一审认定的案件事实，段永开对“月平均工资为2389元”有异议，认为其月工资为3390元；对“原告段永开于2015年6月1日离开被告保安中心，原、被告之间的劳动关系解除”有异议，认为是保安中心于2015年6月1日通知段永开解除劳动合同。对此，保安中心不予认可。保安中心对“被告保安中心未再安排原告工作”有异议，认为已经安排段永开到中豪螺蛳湾网点工作。对此，段永开不予认可。此外，双方当事人对于一审判决认定的其余案件事实无异议，本院依法予以确认。在二审审理中，保安中心提交：案件中止审理通知书，欲证明段永开已再次向仲裁院申请仲裁。经质证，段永开对该通知书的真实性无异议。
本院认为，因该仲裁案件与本案处理无关，故不予采信。针对段永开所提事实异议，段永开认为其在一审审理中提交考勤表和考勤审核表可以证明工作期间存在加班，平均工资应加上应当领取的加班工资，因该考勤表和考勤审核表系复印件，且保安中心对真实性未予认可，故不能据此确认保安中心欠付段永开加班工资，对段永开的该项事实异议不予采信，一审采信考勤表和考勤审核表的真实性有误，本院予以纠正；段永开认为其在一审审理中提交的短信记录可以证明保安中心通知解除双方的劳动合同，该记录仅表明要求上交装备并无解除劳动合同的意思表示，故对段永开的该项事实异议不予采信。针对保安中心所提事实异议，保安中心主张已经发出通知另行安排段永开工作，但保安中心仅于一审审理中提交一份调动通知，并无证据表明该通知已经送达给段永开，故对保安中心的事实异议不予采信。综上，经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：保安中心是否应当向段永开支付违法解除劳动合同的赔偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资、解除劳动合同的经济补补偿金、代通知金、加班工资及拖欠加班工资的经济赔偿金、补缴社会保险。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案查明事实，段永开系2015年6月1日离开保安中心，段永开所举证据不能证明保安中心存在违法解除双方之间的劳动合同的行为，一审判决驳回段永开要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，保安中心与段永开的书面劳动合同续签至2014年6月20日，至2015年6月1日双方解除劳动合同时止，保安中心应当支付段永开2014年7月21日至2015年6月1日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额24069元，一审计算有误，本院予以纠正，因段永开已于2015年7月7日即时效内提起劳动仲裁主张权利，其诉请应当提到支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。因段永开主张的解除劳动合同的经济补偿金、代通知金未经劳动仲裁，本院不予审查处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，段永开提交的证据不足以证明其存在加班，以及保安中心持有其加班的相应证据，应由段永开承担举证不能的后果，对段永开主张保安中心支付其加班工资及赔偿金的请求予以驳回。《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，缴费单位拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，劳动行政部门限期缴纳。缴纳社会保险费是国家行政法规规定的一种强制性行政义务，反映的是社会保险征缴部门与缴费义务主体（即用人单位和劳动者）之间的一种行政关系，并非劳动争议当事人之间的民事关系，故补缴社会保险费纠纷不属于劳动争议纠纷，不属于人民法院审理的民事案件的范围。综上，一审判决认定事实清楚，但所作处理略有不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，
判决如下：
一、撤销昆明市官渡区人民法院（2015）官民三初字第1801号民事判决；
二、上诉人昆明市官渡区保安服务中心于本判决生效之日起十五日内支付上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资24069元；
三、驳回上诉人段永开的上诉请求；
四、驳回上诉人昆明市官渡区保安服务中心的其他上诉请求。一审诉讼费20元（段永开、昆明市官渡区保安服务中心各预交10元），由段永开承担10元、昆明市官渡区保安服务中心承担10元；二审诉讼费10元（段永开、昆明市官渡区保安服务中心各预交20元），由昆明市官渡区保安服务中心承担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 金 馨
审 判 员 张 楚
代理
审判员 李 蕊
二〇一六年十月十日
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