山东省邹城市人民法院民 事 判 决 书（2015）邹商初字第348号
原告：山东宏厦建设集团有限公司，组织机构代码16600114-2，住所地济宁市任城区税务街8号济阳街道办事处综合办公楼。
法定代表人：张新伟，总经理。
委托代理人：蔡永明，山东廉明律师事务所律师（一般代理）。
被告：邹城市夕阳红生态旅游开发有限公司，组织机构代码49327154-5，住所地邹城市香城镇前刘村。
法定代表人：桑旭颖，总经理。
委托代理人：王宏、周广鲁，山东民桥律师事务所律师（特别授权）。
被告：桑旭颖，男，汉族，1965年6月1日出生，浙江省绍兴市人，现住邹城市。
被告：桑枭枭，男，汉族，1990年6月25日出生，与桑旭颖系父子关系，浙江省绍兴市人，现住邹城市。
被告：陈丽君，女，汉族，1967年12月9日出生，浙江省丽水市人，与桑旭颖系夫妻关系，现住邹城市。
委托代理人：桑旭颖，与陈丽君系夫妻关系（特别授权）。
原告山东宏厦建设集团有限公司（下称宏厦公司）与被告邹城市夕阳红生态旅游开发有限公司（下称夕阳红公司）、被告桑旭颖、被告桑枭枭、被告陈丽君建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宏厦公司的委托代理人蔡永明、被告夕阳红公司的委托代理人王宏、周广鲁、被告桑旭颖、被告桑枭枭、被告陈丽君的委托代理人桑旭颖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告宏厦公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告夕阳红公司给付前期工程款等共计1059040.77元；2、判令被告夕阳红公司给付该工程奠基仪式中原告垫付的接待款7600元；3、判令被告夕阳红公司继续履行双方于2014年4月22日签订的关于邹城市夕阳红生态开发项目的《建设工程施工合同》及补充协议；4、本案诉讼费用由被告承担。被告桑旭颖、桑枭枭、陈丽君对上述1、2、4项请求在未缴纳出资范围内对公司债务承担连清偿责任。事实和理由：2014年4月，原告与被告夕阳红公司签订《建设工程施工合同》，合同约定将邹城市夕阳红生态开发项目包括：医院、敬老院、别墅及配套设施建设等项目发包给原告，合同总造价1.6亿。合同订立后，原告按照约定立即组织施工人员、设备进场施工，并按照被告要求先行完成了园区内临建、围墙、配电房部分路面铺设等工程建设，被告令支付给原告部分工程款。目前，被告在未告知原告的前提下，单方面违反工程合同约定，私自选定其他施工单位进入该项目场地施工作业。
被告夕阳红公司、桑旭颖、桑枭枭、陈丽君辩称，涉案工程的承包是刘洪亮、王鹏等人借用宏厦公司的资质与夕阳红公司签订合同。该工程的实际施工人是王鹏、ＸＸ等人，宏厦公司只是出借资质收取管理费。宏厦公司诉求中所谓前期工程款1059040.77元没有事实依据，王鹏的施工工程量（工程造价）并没有这么多，按照合同约定，已完工程量应于每周五前、每月25号前签证确认，且部分施工并不符合施工设计和质量要求。案件所涉工程中的道路路基及涵洞并非宏厦公司施工。由于宏厦公司对于道路和涵洞没有专业工程的施工资质，无法完成最后的工程验收和备案，故而王鹏等人作为实际施工人，借用中十冶集团有限公司的名义进行的施工。所以，宏厦公司对于道路和涵洞无权主张工程款。合同无法继续履行系宏厦公司和王鹏的违约行为所致。2014年12月份王鹏因逃避债主追债而停止施工，四处躲避，无法继续施工。由于夕阳红公司所开发项目系政府招商，属于邹城市政府百项重点工程之一，具有市政基础设施和社会公益性质，工期的延误过长将影响社会公益，并使夕阳红公司遭受巨大损失，夕阳红公司向当地政府汇报后，政府介入，另行组织招标和施工。目前其他工程正在进行中。宏厦公司与夕阳红公司所签建设工程施工合同为无效合同，王鹏的施工未经竣工验收，且存在不符合施工设计和质量要求的情况，尚不具备结算条件。所以宏厦公司要求工程款的缺乏事实依据。且夕阳红公司此前已经向相关主体支付工程款累计达五十五万元，在扣除相应的质量保修金的基础上，夕阳红公司认为并不拖欠工程款。对于宏厦公司所诉接待款7600元，夕阳红公司并不知情，当初工程开工奠基仪式的接待任务是有刘洪亮主动承办，双方之间没有书面协议，刘洪亮主动结算。按照合同法第119条的规定，由于宏厦公司和刘洪亮王鹏等人无故停止施工，导致工期延误，夕阳红公司有义务防止损失的继续扩大，故而向政府汇报后另行发包施工。所以，宏厦公司继续履行合同的诉求无法实现。综上，夕阳红公司请求法院在查明事实的基础上，依法驳回宏厦公司诉求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年4月22日，原告（发包方）与被告夕阳红公司（承包方）订立《建设工程施工合同》，约定：
一、工程概况及范围（一）工程名称：邹城市香城镇。（二）工程地点：医院、敬老院、别墅及配套设施等…五、合同价款金额（大写）壹亿陆仟万元…合同订立后，双方又订立《补充协议》。2014年7月份左右，原告对环湖路公路、围墙、配电房等前期工程进行施工。2014年10月25日，被告夕阳红公司向原告出具《证明》一份，载明：夕阳红公司开发的邹城市幸福岛敬老院项目，其中环湖路施工因工期确实紧张，市政府现场协调，现移交给交通局统一施工，由政府收回；因我公司和贵公司王经理协商，终止公路施工。已完工程量，涵洞5个、土石方路基。以及半钢土也已施工70%，工程款需经双方协商价格，在11月底支付已完工程量的总价款的前期费用。2016年1月19日，被告夕阳红公司对涉案道路、围墙、配电房、涵洞等工程的工程造价向本院申请评估，本院委托济宁圣诚价格评估有限公司进行评估。2016年4月22日，济宁圣诚价格评估有限公司作出评估结论：道路评估造价308418.76元、水泥空心砖围墙208553.94元、配电室53180.97元、涵洞63331.23元，工程总造价633480元。另查明，被告夕阳红公司已向原告支付工程款534796.08元。被告桑旭颖、桑枭枭、陈丽君系被告夕阳红公司的股东。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一是涉案合同效力及履行情况；二是涉案工程款的具体数额；三是接待费是否支持及数额问题。四是被告桑旭颖、桑枭枭、陈丽君是否在未出资范围内承担连带清偿责任的问题。关于第一个焦点问题涉案合同效力及履行情况。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，对大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益公众安全的项目；全部或部分使用国有资金或者国家融资的项目；使用国家组织或外国政府贷款、援助资金的项目以及法律或者国务院规定必须进行招标的其他项目，必须进行招标。涉案工程内容包括医院、敬老院、别墅及配套设施等工程，上述工程中的医院、敬老院均属于关系社会公共利益公众安全的项目，故涉案工程为必须进行招标的工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定为无效。综上，涉案合同未进行招标，合同无效。庭审中，原告主张因为发包方没有出具开工单其仅是做了前期基础性辅助性工程，故本院认定涉案合同未履行。同时，原、被告均认可涉案合同由其他公司已进行施工，故原告请求继续履行合同已无实际意义，对原告请求继续履行与被告夕阳红公司之间的合同主张依法不予支持。关于第二个焦点涉案工程款具体数额的问题。原告提交了其单方制作的预算书及工资发放证明，拟证明其请求的涉案工资款数额为道路437631.86元+临建板房141978元+围墙559830.73元+配电房64996.26元+工资389400元=1593836.85元-已付534796.08元=1059040.77元。对于原告起诉的临时板设施数额问题被告辩称不能计算在施工范围内。
本院认为，在原告提交的相关证据并没有约定原、被告双方对原告工人在施工中所居住的临时板房费用由何方负担，故本院对原告主张的临建板房费用141978元问题不予支持。被告对原告单方制作的道路、围墙、配电室等工程的预算书结论不予认可并申请鉴定机构进行评估，本院委托有鉴定资质的机构进行评估，原告认定评估结论，被告对评估结论中的道路评估造价308418.76元、配电室53180.97元、涵洞63331.23元予以认可，对水泥空心砖围墙的长度900米予以认可，对围墙的造价208553.94元不予认可并申请重新鉴定，理由是围墙建在山脊上施工难度大，打地基成本高，被告辩称机械费用由其支付，修围墙的地基费用也由其支付。鉴定机构济宁圣诚价格评估有限公司出庭证实鉴定评估测量时原、被告均派人到现场，测量由双方进行测量，鉴定机构监督。
本院认为，济宁圣诚价格评估有限公司及其鉴定人员具备鉴定资格，鉴定过程中，原、被告双方到现场进行测量并拍照记录，双方当事人对实际施工量进行签字确认，测量结束后鉴定人员去吃饭的问题原告也知晓，而且原告对鉴定结论中的包括道路、配电房、涵洞在内其他工程造价均予以认可，对于围墙的长度也亦认可，而且原告亦认可其单方预算报告中依据的标准和鉴定机构是基本一致的；而鉴定机构出庭证实其对包含瓦的围墙进行评估时包含了围墙地槽的价值，本院采信鉴定机构对围墙价格的评估结论。对于原告辩称的其在对围墙施工中因为没有路等原因造成的施工难度产生的隐蔽性费用等问题，原在起诉时并没有明确的请求，原告可另行起诉主张权利。综上，本院采信鉴定机构的鉴定结论认定涉案工程款总计633480元（道路308418.76元+配电室53180.97元+涵洞63331.23元+围墙208553.94元），被告已向原告支付支付534796.08元，尚欠98683.92元（633480元-已付534796.08元）。关于原告请求数额中包含工资款389400元的问题，因原告未提交相关证据证明原、被告双方已约定对于原告工人施工中的工资由被告支持，而且在评估报告中也亦载明了人工费用，故对原告的请求支付工资款的请求依法不予支持。关于第三个焦点问题是原告请求的接待费是否支持及数额问题，原告并未提交相关证据证实原、被告双方对接待费如何负担进行了约定，并且，庭审中，原告亦未提交证据证明其支出接待费用为7600元，故对于原告请求的接待费本院不予支持。关于第四个焦点被告桑旭颖、桑枭枭、陈丽君是否在未出资范围内承担连带清偿责任的问题。原告未提交证据证明三被告存在未交清出资或存在公私财产混同的情形，故原告请求三被告在未出资范围内承担连带清偿责任的理由本院不予支持。关于被告辩称原告无权主张工程款及工程存在质量问题，被告未提交相关证据，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，
判决如下：
一、被告邹城市夕阳红生态旅游开发有限公司于本判决生效后十日内向原告山东宏厦建设集团有限公司支付工程款98683.92元。
二、驳回原告山东宏厦建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14331元、财产保全费5000元合计19331元，原告负担17543元，被告邹城市夕阳红生态旅游开发有限公司负担1788元（原告垫付，被告付给原告）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内上诉于山东省济宁市中级人民法院，上诉须按照对方当事人人数递交上诉状及副本。
审判长 许 敏
审判员 吕 洁
审判员 齐 勇
二〇一六年十月十日
书记员 李艳灵 微信公众号“”