鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂民终字第1196号
上诉人（原审被告）：李文斌，男，汉族，1973年2月11日出生，无业，现住鄂尔多斯市。
上诉人（原审被告）：屈凤霞，女，汉族，1974年3月13日出生，无业，现住址同上，系上诉人李文斌妻子。共同
委托诉讼代理人：杨悦，内蒙古典源律师事务所律师。共同
委托诉讼代理人：温寓婷，内蒙古典源律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：张杰斌，男，汉族，1975年10月10日出生，鄂尔多斯市准格尔旗旅游局干部，现住鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇。
委托诉讼代理人：白雪刚，内蒙古兰谨律师事务所律师。
上诉人李文斌、屈凤霞因与被上诉人张杰斌民间借贷纠纷一案，不服内蒙古准格尔旗人民法院（2015）准民初字第1450号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人屈凤霞及二上诉人共同委托诉讼代理人杨悦、温寓婷，被上诉人张杰斌委托诉讼代理人白雪刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李文斌、屈凤霞的上诉请求：不服一审判决，请求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：
一、一审判决没有查明借款实际情况，认定事实错误。上诉人共计向被上诉人借款9笔，分别为：2010年6月14日300000元，2010年6月19日500000元，2010年9月27日400000元，2010年10月13日200000元，2010年10月18日100000元，2010年10月21日500000元，2011年1月9日500000元，2011年7月23日600000元。其中2010年6月19日500000元本息在2010年8月19日已经全部清偿、2011年1月9日500000元本息于2011年8月10日全部清偿，1600000元借条包含剩余7笔借款。上诉人于2011年4月22日偿还被上诉人635000元，其中包含归还本金600000元，因此，当时借款本金不足1600000元，2011年7月23日，上诉人又向被上诉人借款600000元，借款本金又重新为1600000元。一审判决认定借款本金不包含2011年7月23日的600000元借款是错误的，这会导致被上诉人有可能因这笔借款另行提起诉讼，给上诉人造成严重经济损失。
二、一审判决遗漏上诉人还款数额。
三、上诉人与被上诉人之间所有借款的利息，均约定为月利率3.5%，上诉人支付的借款利息均是按照3.5%的月利率支付，而本案被上诉人于2015年5月18日起诉，应当适用《内蒙古自治区高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的会议纪要》的规定“借款人偿还部分借款时，出借人和借款人对该款属于本金还是利息产生争议，应推定先偿还利息，超出部分冲抵本金”。一审判决并未对超出银行同期4倍利率部分的还款冲抵本金是错误的。上诉人提供的27份打款凭条，以及7份银行流水，其中有24份是支付1600000元借款利息，每一笔超过银行同期4倍利率的部分都应冲抵本金。经计算，冲抵之后，截至2014年1月27日上诉人最后一次还利息，上诉人欠被上诉人本金为763616.88元。
被上诉人张杰斌答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张杰斌向一审法院起诉请求：请求依法判令被告李文斌给付原告张杰斌借款1600000元，及从2013年6月至实际给付之日止的利息（按照人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，庭审中变更为按照1.7%计算），被告屈凤霞对以上债务承担共同还款责任。两被告承担本案案件受理费用。一审法院认定事实：被告李文斌于2011年1月21日给原告张杰斌出具的1600000元借据包含以下借款：2010年6月14日300000元，2010年9月27日400000元，2010年10月13日200000元，2010年10月18日100000元，2010年10月18日100000元，2010年10月21日500000元。其中2010年6月14日借款300000元，实际给付借款300000元，2010年10月18日借款100000元，实际给付借款75500元。其余四笔借款均按约定月利率3.5%当月扣除利息。原告张杰斌实际支付1533500元。出具借据之后，被告李文斌给付部分利息：2010年12月26日付56000元，2011年1月22日付56000元，2011年2月25日付56000元，2011年3月22日付56000元，2011年7月14日付10500元，2011年8月25日付10500元，2012年6月16日付100000元，2012年4月13日付100000元，2012年8月11日付100000元，2014年1月27日付280000元和370000元的车。共计支付利息1195000元。以上事实有原告张杰斌、被告李文斌、屈凤霞的陈述及原告张杰斌出示的借据、农村信用社转账回单、中国工商银行转账回单，被告李文斌、屈凤霞出示的银行回单，商业银行流水单、工商银行流水单、建设银行流水单，农业银行流水单，收条等证据在案证实。一审法院认为，原告张杰斌与被告李文斌的借贷事实有原告张杰斌出示的借据及双方当事人的陈述予以证实，原告张杰斌出具的1600000元本金的借据实际包含6笔借款，在这6笔借款中，均约定月利率3.5%，其中有4笔借款于借款给付之日扣除利息，对于预先在本金中扣除利息的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，因此，原告张杰斌与被告李文斌上述6笔借款本金数额应当为1533500元，因此，原告张杰斌要求被告李文斌偿还本金1600000元的诉讼请求部分予以支持。
被告李文斌辩称发生在原告张杰斌与被告李文斌之间的借款共9笔，原告张杰斌断章取义的行为与事实不符，为虚假诉讼。经过庭审查明，对于原告张杰斌主张的6笔借款，被告李文斌亦认可，因此，对于6笔借款的事实一审法院予以确认，原告张杰斌有权支配其诉讼权利，因此，对被告李文斌要求审查原告张杰斌与被告李文斌之间的全部借款事实的辩解意见不予采纳。原告张杰斌陈述在出具本案诉争的借据之后，被告李文斌给付利息共计1195000元，被告李文斌认为其中2012年4月13日的10万元、2012年6月16的10万元、2012年8月11日的10万元、2014年1月27日的现金28万元和抵车37万元都是本金，被告李文斌在举证期间未提供有效证据证明上述款项系偿还的本金，债务人除主债务之外还应当支付利息的，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，优先抵充利息，因此，对于被告李文斌给付的119.5万元，应当认定为借款利息。
被告李文斌出示的其他关于原告张杰斌与被告李文斌之间的银行回单等证据，因其再无其他有效证据佐证，因此，被告李文斌出示的银行回单不能直接证明与本案诉争的上述6笔借款有关，对被告李文斌已经偿还原告张杰斌本金27.74万元、利息90.6886万元的辩解意见不予采纳。
原告张杰斌要求未给付利息从2013年6月21日起算，通过庭审查明，原告张杰斌与被告李文斌约定的月利率超过法律规定，原告张杰斌主张的未给付利息的计算方式是在月利率3.5%的基础上计算出的，因此，原告张杰斌要求从2013年6月21日起计算未给付利息本院不予支持。庭审中，原告张杰斌同意未给付利息按照月利率1.7%计算，计算至起诉之日。从出具借据之日到起诉之日，按照本金153.35万元，月利率1.7%计算的利息为132.95445万元，已经给付利息119.5元，应当予以核减，则未给付利息为13.45445万元。
被告屈凤霞与被告李文斌是夫妻关系，虽被告屈凤霞未在借据上署名，但被告屈凤霞在举证期间未出示相关证据证明原告张杰斌与被告李文斌约定的债务系个人债务，且本案所争议的债务发生在被告屈凤霞、李文斌婚姻存续期间，故该笔债务应认定为屈凤霞、李文斌的夫妻共同债务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第6条之规定，判决：
一、被告李文斌、屈凤霞于本判决生效之日起十日内返还原告张杰斌借款本金1533500元，利息134544.5元；
二、2015年5月19日至判决确定的给付之日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。如果未按本判决指定的期间进行给付金钱义务,应当依照>第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，至实际给付之日止。案件受理费19200元（原告已预交9600元）减半收取，保全费5000元，由被告李文斌、屈凤霞负担13870元，由原告张杰斌负担730元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一、上诉人李文斌与被上诉人张杰斌之间形成多次借贷关系，后双方于2016年1月21日经过结算后，李文斌向张杰斌出具1600000元借条一支，约定月利率为3.5%；
二、张杰斌向李文斌出借2011年7月23日579000元；
三、李文斌于2011年1月22日向张杰斌汇款56000元，2011年2月13日向张杰斌汇款17500元，2011年2月25日向张杰斌汇款56000元，2011年3月9日向张杰斌汇款17500元，2011年3月22日向张杰斌汇款56000元，2011年4月22日向张杰斌汇款635000元，2011年5月29日向张杰斌汇款35000元，2011年7月2日向张杰斌汇款35000元，2011年8月4日向张月兵（张杰斌的哥哥）汇款35000元，2011年8月31日向张月兵汇款56000元，2011年11月4日向张月兵汇款100000元，2012年1月10日向张月兵汇款100000元，2012年1月17日向张月兵汇款24000元，2012年4月13日向张月兵汇款100000元，2012年6月15日向张月兵汇款100000元，2012年8月11日向张杰斌汇款100000元，2013年2月5日向张月兵汇款100000元，2014年1月27日给付张杰斌现金280000元、以车抵顶370000元。以上事实均有汇款凭证及当事人陈述予以证实。一审认定出借数额及还款数额有误，本院予以纠正。
本院认为，本案中双方当事人对双方多年持续存在借贷关系的事实、利率均认可，应当认定双方存在借贷关系。本案的争议焦点为：上诉人李文斌夫妻应当偿还张杰斌借款本息的数额是多少的问题。关于借款本金及还款情况，在双方2011年1月21日结算过之后又有多笔款项往来，有汇款凭证及双方陈述在案佐证，应当就结算过之后的借款本息进行核算，一审认定出借本金、还款数额均有遗漏，本院予以纠正。上诉人并无证据证明其与案外人何达凯之间的款项往来与张杰斌有关，故根据合同的相对性原则，李文斌与案外人何达凯之间的款项往来在本案中不作调整。本案中有多笔款项由李文斌汇至张杰斌哥哥张月兵的账号内，李文斌称系向张杰斌所还款项，是受其指示汇入指定账号内的，虽然张杰斌对其中部分款项认可，部分不认可，但是结合李文斌向张杰斌、张月兵的汇款时间和数额上存在一定规律性，符合民间借贷的交易习惯，且张杰斌未能举证证明李文斌与张月兵之间存在其他经济往来，应当将李文斌向张月兵所汇款项认定为其向张杰斌还款的数额。一审判决认定已付利息的部分利率有误，计算已支付利息超出四倍利率的部分未及时冲抵本金，计算过程中对本金没有递减属于计算错误，本院予以纠正。上诉人李文斌、屈凤霞关于一审判决对认定借款本金、还款数额及计算利息有误的上诉理由成立，本院予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，双方未约定是支付利息还是偿还本金时，应先支付利息，剩余部分冲抵本金；在计算利息时，因双方约定的月利率3.5%明显高于中国人民银行同期贷款利率的四倍，对超出部分不予以保护。据此可计算出，现上诉人李文斌实际欠被上诉人张杰斌借款本金为703594元。具体计算如下：1、本金1600000元，从2011年1月21日至1月22日共计1天，按中国人民银行同期贷款年利率5.35%的四倍计算，应付利息951元（即1600000元×（5.35%÷12÷30）×4×1=951元），2011年1月22日李文斌还款56000元，超付利息55049元，应从本金中冲抵，剩余本金1544951元；2、本金1544951元，从2011年1月22日至2011年2月8日共计16天，按中国人民银行同期贷款年利率5.35%的四倍计算，应付利息14694元（即1544951元×（5.35%÷12÷30）×4×16=14694元）；3、本金1544951元，从2011年2月9日至2011年2月13日共计4天，按中国人民银行同期贷款年利率5.60%的四倍计算，应付利息3845元（即1544951元×（5.60%÷12÷30）×4×4=3845元），利息累计应付18539元，2011年2月13日李文斌还款17500元，未超付利息，利息下欠1039元；4、本金1544951元，从2011年2月14日至2011年2月25日共计11天，按中国人民银行同期贷款年利率5.60%的四倍计算，应付利息10574元（即1544951元×（5.60%÷12÷30）×4×11=10574元），利息累计应付11613元，2011年2月25日李文斌还款56000元，超付44387元，应从本金中冲抵44387元，剩余本金1500564元；5、本金1500564元，从2011年2月26日至2011年3月9日共计13天，按中国人民银行同期贷款年利率5.60%的四倍计算，应付利息12138元（即1500564元×（5.60%÷12÷30）×4×13=12138元），2011年3月9日李文斌还款17500元，超付5362元，应从本金中冲抵，剩余本金1495202元；6、本金1495202元，从2011年3月10日至2011年3月22日共计12天，按中国人民银行同期贷款年利率5.60%的四倍计算，应付利息11164元（即1495202元×（5.60%÷12÷30）×4×12=11164元），2011年3月22日李文斌还款56000元，超付44836元，应从本金中冲抵，剩余本金1450366元；7、本金1450366元，从2011年3月23日至2011年4月5日共计12天，按中国人民银行同期贷款年利率5.60%的四倍计算，应付利息10829元（即1450366元×（5.60%÷12÷30）×4×12=10829元）；8、本金1450366元，从2011年4月6日至2011年4月22日共计16天，按中国人民银行同期贷款年利率5.85%的四倍计算，应付利息15084元（即1450366元×（5.85%÷12÷30）×4×16=15084元），利息累计应付25913元，2011年4月22日，李文斌还款635000元，超付609087元，应从本金中冲抵，剩余本金841279元；9、本金841279元，从2011年4月23日至2011年5月29日共计36天，按中国人民银行同期贷款年利率5.85%的四倍计算，应付利息19686元（即841279元×（5.85%÷12÷30）×4×36=19686元），2011年5月29日，李文斌还款35000元，超付15314元，应从本金中冲抵，剩余本金825965元；10、本金825965元，从2011年5月30日至2011年7月2日共计32天，按中国人民银行同期贷款年利率5.85%的四倍计算，应付利息17180元（即825965元×（5.85%÷12÷30）×4×32=17180元），2011年7月2日，李文斌还款35000元，超付17820元，应从本金中冲抵，剩余本金808145元；11、本金808145元，从2011年7月3日至2011年7月6日共计4天，按中国人民银行同期贷款年利率5.85%的四倍计算，应付利息2101元（即808145元×（5.85%÷12÷30）×4×4=2101元）；12、本金808145元，从2011年7月7日至2011年7月22日共计15天，按中国人民银行同期贷款年利率6.10%的四倍计算，应付利息8216元（即808145元×（6.10%÷12÷30）×4×15=8216元）；13、2011年7月23日张杰斌出借借款本金为579000元，本金累计1387145元；14、本金1387145元，从2011年7月23日至2011年8月4日共计11天，按中国人民银行同期贷款年利率6.10%的四倍计算，应付利息10342元（即1387145元×（6.10%÷12÷30）×4×11=10342元），利息累计应付20659元，2011年8月4日，李文斌还款35000元，超付14341元，应从本金中冲抵，剩余本金1372804元；15、本金1372804元，从2011年8月5日至2011年8月31日共计26天，按中国人民银行同期贷款年利率6.10%的四倍计算，应付利息24192元（即1372804元×（6.10%÷12÷30）×4×26=24192元），2011年8月31日，李文斌还款56000元，超付31808元，应从本金中冲抵，剩余本金1340996元；16、本金1340996元，从2011年9月1日至2011年11月4日共计63天，按中国人民银行同期贷款年利率6.10%的四倍计算，应付利息57261元（即1340996元×（6.10%÷12÷30）×4×63=57261元），2011年11月4日，李文斌还款100000元，超付42739元，应从本金中冲抵，剩余本金1298257元；17、本金1298257元，从2011年11月5日至2012年1月10日共计65天，按中国人民银行同期贷款年利率6.10%的四倍计算，应付利息57195元（即1298257元×（6.10%÷12÷30）×4×65=57195元），2012年1月10日，李文斌还款100000元，超付42805元，应从本金中冲抵，剩余本金1255452元；18、本金1255452元，从2012年1月11日至2012年1月17日共计6天，按中国人民银行同期贷款年利率6.10%的四倍计算，应付利息5106元（即1255452元×（6.10%÷12÷30）×4×6=5106元），2012年1月17日，李文斌还款24000元，超付18894元，应从本金中冲抵，剩余本金1236558元；19、本金1236558元，从2012年1月18日至2012年4月13日共计85天，按中国人民银行同期贷款年利率6.10%的四倍计算，应付利息71239元（即1236558元×（6.10%÷12÷30）×4×85=71239元），2012年4月13日，李文斌还款100000元，超付28761元，应从本金中冲抵，剩余本金1207797元；20、本金1207797元，从2012年4月14日至2012年6月7日共计53天，按中国人民银行同期贷款年利率6.10%的四倍计算，应付利息43387元（即1207797元×（6.10%÷12÷30）×4×53=43387元）；21、本金1207797元，从2012年6月8日至2012年6月15日共计7天，按中国人民银行同期贷款年利率5.85%的四倍计算，应付利息5495元（即1207797元×（5.85%÷12÷30）×4×7=5495元），利息累计应付48882元，2012年6月15日，李文斌还款100000元，超付51118元，应从本金中冲抵，剩余本金1156679元；21、本金1156679元，从2012年6月16日至2012年7月5日共计19天，按中国人民银行同期贷款年利率5.85%的四倍计算，应付利息14285元（即1156679元×（5.85%÷12÷30）×4×19=14285元）；22、本金1156679元，从2012年7月6日至2012年8月11日共计35天，按中国人民银行同期贷款年利率5.60%的四倍计算，应付利息25190元（即1156679元×（5.60%÷12÷30）×4×35=25190元），利息累计应付39475元，2012年8月11日，李文斌还款100000元，超付60525元，应从本金中冲抵，剩余本金1096154元；23、本金1096154元，从2012年8月12日至2013年2月5日共计173天，按中国人民银行同期贷款年利率5.60%的四倍计算，应付利息116586元（即1096154元×（5.60%÷12÷30）×4×173=117995元），2013年2月5日，李文斌还款100000元，未超付利息，利息下欠17995元；24、本金1096154元，从2013年2月6日至2014年1月27日共计351天，按中国人民银行同期贷款年利率5.60%的四倍计算，应付利息239400元（即1096154元×（5.60%÷12÷30）×4×351=239400元），利息累计应付257395元，2014年1月27日，李文斌还款650000元，超付392605元，应从本金中冲抵，剩余本金703549元。因上诉人李文斌最后一次还款时间为2014年1月27日，根据计算结果显示，截止2014年1月27日，李文斌并不存在欠息情况。上诉人自认尚欠被上诉人本金763616.88元及从2014年1月28日起的利息，利率按照月息1.7%计算，本院依法予以确认。被上诉人张杰斌在一审中变更利率按照月利率1.7%计算，因此应从2014年1月28日起算，至起诉之日（2015年5月18日）的利息为203376.63元（763616.88×1.7%÷30×470=203376.63元）。综上，一审判决认定事实部分错误，判决结果不当，应当予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2015）准民初字第1450号民事判决；
二、被上诉人李文斌、屈凤霞于本判决生效后十日内偿还上诉人张杰斌借款本金763616.88元，利息203376.63元；
三、2015年5月19日至判决确定的给付之日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9600元，保全费5000元，二审案件受理费19200元，共计33800元，由上诉人李文斌、屈凤霞负担14800元，由被上诉人张杰斌负担19000元。本判决为终审判决。
审 判 长 边晓燕
代理
审判员 张 静
代理
审判员 张 雯
二〇一六年十月十日
书 记 员 张煜雪 关注公众号“”