新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新28民终1382号上诉人（原审原告）郝桃叶，女，汉族，1987年1月15日出生，陕西省南郑县人，无业，现住新疆和硕县。委托代理人费黎英，系新疆晓达律师事务所律师。上诉人（原审被告）马学君，男，回族，1990年1月26日出生，新疆新源县人，个体，现住新疆和硕县。委托代理人马学文，男，回族，个体，1986年3月13日出生，新疆新源县人，现住新疆新源县。
上诉人（原审原告）郝桃叶与上诉人（原审被告）马学君买卖合同纠纷一案，因不服和硕县人民法院（2016）新2828民初字第374号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郝桃叶及其委托代理人费黎英，被上诉人马学君的委托代理人马学文等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2016年2月22日，原告郝桃叶与被告马学君协商转让店面（自由人烧烤吧）事宜，初步协商转让价格为110,000元（包括店内设备、桌椅、房租）。原告郝桃叶于2016年2月22日向被告支付了50,000元的订金，被告马学君于当日出具了内容为“今收到自由人烤吧转让订金5万元整（大写伍万元整），经双方协订如违约不退还订金，转店总金额11万元整”。随后，原告开始试营业，在此期间，房东称有房屋的房租未交纳，为了让试营业正常进行，原告交纳了2,400元的房租，且经营状况并未达到被告所述情况，遂与被告协商交回店面，不再进行转让事宜，2016年3月15日，原告将店面交回被告，并于2016年3月16日，在被告同意的情况下原告注销了营业执照；被告马学君开始经营此店（自由人烧烤吧）。另查明，自由烧烤吧业主姓名为马学文，马学文与被告马学君是兄弟关系，该店实际由马学文、马学君共同经营，马学文对被告马学君转让店面事宜知晓并认可被告马学君的行为。原审法院认为，原、被告对自己的诉求及辩解均应提供证据证实，举证不能应当承担不利法律后果。
原告（反诉被告）郝桃叶出示的订金收条和录音证据，可以证实其向被告交纳50,000元的店面转让订金以及不再进行试营业、店面由被告收回、注销营业执照的事实，故被告（反诉原告）马学君理应返还原告（反诉被告）郝桃叶订金，关于返还订金数额问题，应该扣除原告（反诉被告）郝桃叶试营业期间给被告造成的营业损失，试营业期间为共计23天（2016年2月22日至3月15日），原、被告双方就23天的营业损失问题未达成一致意见，且双方对自己的主张未出示证据证实，本院结合实际情况和公平公正原则，确认营业损失为25,000元，扣除之后被告马学君应返还原告订金25,000元（50,000元－25,000元），故对原告要求被告返还订金的诉讼请求，本院支持25,000元。原、被告双方在协商店面转让事宜时，店面转让包括店内设备、桌椅、房租，原告在试营业期间房东催促其交纳了2,400元的房租的事实被告认可，该行为确系被告失信造成，且现店面由被告经营，故被告理应返还原告垫付了2,400元的房租，故对原告要求被告返还房租的诉讼请求，本院予以支持。对被告辩称原告向房东支付2,400元的房租用其购买的冰箱充抵的答辩意见，原告不认可且被告未提供证据证实该冰箱现为原告所有，故本院不予采信。对被告马学君辩称原告经手经营期间店内有本人的30,000元的货物要求原告返还的答辩意见，因其未提供证据证实且原告不认可，本院不予采信。对反诉原告马学君要求反诉被告郝桃叶支付60,000元转让款的反诉请求，通过录音证据可以证实店面收回是双方达成一致意见的前提下，自2016年3月16日后店面由马学君经营，现让反诉被告支付转让款不具有事实与法律依据，故本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十八条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：
一、被告(反诉原告)马学君退还原告(反诉被告)郝桃叶订金25,000元、房租2,400元，合计27,400元，定于判决生效后十五日内付清。
二、驳回原告（反诉被告）郝桃叶其他诉讼请求。
三、驳回被告(反诉原告)马学君的反诉请求。宣判后，上诉人郝桃叶不服，向本院上诉称：由于上诉人马学君的原因，致使转让协议履行不畅，致解除，因此收取5万元的订金应全部退还。原审法院扣除上诉人郝桃叶试营业期间给上诉人马学君造成的营业损失，马学君在原审当中并未主张，原审法院超出了诉讼请求范围，判决马学君仅退还25000元的订金属事实认定错误，应将5万元的订金全部退还，请求二审法院依法查清事实予以改判，支持上诉人的上诉请求。
上诉人（原审被告）马学君亦不服，向本院上诉称：由于上诉人（原审原告）郝桃叶的违约，双方之间的转让协议予以解除，且在店面转让时双方有明确的约定，如违约不退还订金，因此，原审法院判决马学君退还定金错误；上诉人的损失应当是51天，损失数额也应按51天计算；上诉人郝桃叶在营业期间的房租费、水电费未交纳，原审法院认定的房租费不是营业店面的房而是小库房的房租，请求二审法院依法查清事实，驳回上诉人郝桃叶的诉讼请求。二审查明的事实及证据与原审法院查明一致。
本院认为，上诉人（原审原告）郝桃叶与上诉人(原审被告)马学君口头协商转让店面的协议，是双方意思的真实表示，且符合相关法律规定，属有效协议。在履行协议过程中，经协商双方均同意解除该协议，且涉案店面现已转让第三人；另，双方约定的是“订金”而不是“定金”，该“订金”是预付金的意思，因此，上诉人(原审被告)马学君应返还上诉人（原审原告）郝桃叶交纳的订金5万元；故上诉人（原审原告）郝桃叶的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人(原审被告)马学君在上诉人（原审原告）郝桃叶试营业期间的损失，在原审反诉中并未涉及，依据“不告不理”的原则，在本案中不应受理，上诉人(原审被告)马学君可另行诉讼，因此，上诉人(原审被告)马学君称营业损失计算数额有误要求重新判决的上诉理由不能成立，本院不予支持。在原审庭审当中，上诉人(原审被告)马学君对上诉人（原审原告）郝桃叶替其垫付房租费予以认可，且在二审庭审中亦未提供其他相关证据证实该房租费应由上诉人（原审原告）郝桃叶交纳的证据，因此，该上诉理由亦不能成立。综上，原审认定事实有误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销和硕县人民法院（2016）新2828民初字第374号民事判决第一、二项；
二、维持和硕县人民法院（2016）新2828民初374号民事判决第三项；
三、判决被上诉人（原审被告）马学君退还上诉人（原审原告）郝桃叶定金50000元、房租费2400元，合计52400元，于本判决生效后十五日内付清。一审案件受理费1110元（郝桃叶已预交），反诉费1300元，均减半收取1205元，二审案件受理费1535元（上诉人（原审原告）郝桃叶已预交1050元），合计2740元，由上诉人（原审被告）马学君负担。本判决为终审判决。
审判长 阿 勒 腾
审判员 张丹
代理
审判员李伟
二〇一六年十月十日
书记员 王 小 宁 来源：百度“”