福建省厦门市翔安区人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0213民初字804号
原告:泉州联众工贸有限公司，住所地泉州市丰泽区北门潭美倒松路口1号。法定代表人公涛，系公司董事长。
委托诉讼代理人：林婷，福建中言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林宛青，福建中言律师事务所律师。
被告：福建省漳州鑫盛钢结构工程有限公司，住所地龙海市角美镇内丁工业园。法定代表人方志升，系公司总经理。
原告泉州联众工贸有限公司（以下简称联众公司）与被告福建省漳州鑫盛钢结构工程有限公司（以下简称鑫盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月1日立案受理后，依法由
审判员吕天课、
人民陪审员陈青松、李燕嫔组成合议庭，适用普通程序于2016年10月8日公开开庭进行了审理。原告联众公司的委托代理人林宛青到庭参加诉讼，被告鑫盛公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。联众公司向本院提出诉讼请求：1.鑫盛公司立即支付联众公司工程款41934元及违约金，按未付工程款41934元的30%计算，为12580.2元，并赔偿联众公司的资金占用损失，自起诉之日起至实际付款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的计付。（利息和违约金共计54514.2元）；2.由鑫盛公司承担本案一切诉讼费用。事实与理由：联众公司与鑫盛公司通过友好协商，于2011年2月11日签订了《钢构涂装工程施工合同》，约定鑫盛公司将厦门三维丝环保股份有限公司网架、连廊、钢屋盖防火涂料分包给联众公司施工。工程实际总造价为人民币（币种，下同）79450元。工程地点：翔安火炬高新区。现联众公司都已完成了合同约定的工程，且该工程已投入使用。联众公司已依约履行了全部义务，鑫盛公司却未支付全部工程款，截至目前，鑫盛公司仍拖欠联众公司厦门三维丝工程款41934元。此后，虽经联众公司多次催讨，鑫盛公司拒不还款。根据合同第十条约定：若鑫盛公司不按时付款，每超一天鑫盛公司必须向联众公司支付所欠金额的3%违约金及至付清工程款。该工程已投入使用2年多，鑫盛公司应于工程投入使用前支付完全部工程款。鑫盛公司未到庭应诉，亦未提交答辩意见和相关证据材料。
经审理查明，联众公司与鑫盛公司于2011年2月11日签订了钢构涂装工程施工合同，合同约定由鑫盛公司将厦门三维丝环保股份有限公司网架、连廊、钢屋盖防火涂料工程分包给联众公司施工，工程地点为翔安火炬高新区，承包方式为包工包料，工程造价为95704元（以实际施工并经双方书面确认的工作量为准），其中钢梁、连廊单价23元/㎡,暂定面积3390㎡，总价为78154元；网架单价27元/㎡，暂定面积650㎡，总价为17550元。工程款支付形式为联众公司进场施工三个工作日支付合同总价的40%进度款，全部施工完毕再付合同总价的35%进度款，其余工程款待消防验收合格后再付合同总价的22%，剩余3%为保修金，待一年期满后支付；若鑫盛公司不按时付款按工程进度支付，每超一天鑫盛公司必须向联众公司支付所欠金额的3‰违约金及至付清工程款。合同还对工期、质量要求、工程变更、竣工验收等进行了约定。之后，联众公司依约对上述工程项目进行开工建设。鑫盛公司依工程进度支付给联众公司工程款37516元。2012年7月21日，该工程经消防验收为合格，同年10月12日，联众公司经与鑫盛公司派驻该工程项目代表徐祖兴进行结算，该工程实际工程量为钢屋盖、连廊面积2777㎡×23元/㎡=63871元，网架577㎡×27元/㎡=15579元，共计工程款79450元。之后，该工程项目也已投入使用，原告联众公司多次索要尚欠工程款未果，遂于2016年3月1日向本院提起诉讼，请求判如所诉。上述事实，有联众公司的陈述，庭审笔录，联众公司提供的企业法人营业执照、鑫盛公司内资企业登记基本情况表、钢构涂装工程施工合同、工程结算单、付款明细、福建省公安消防总队建设工程消防验收公告机打件、工程结算书等证据予以佐证，这些证据已经开庭质证并经本院审核，可以采信。
本院认为，联众公司、鑫盛公司双方签订的钢构涂装工程施工合同系当事人的真实意思表示，且无违反法律规定，应认定为合法有效，双方当事人应依约履行。联众公司为鑫盛公司施工的厦门三维丝环保股份有限公司网架、连廊、钢屋盖防火涂料工程项目工程已于2012年7月21日通过竣工、消防验收，质量为合格，且该工程也已投入使用。工程款也经双方确认，现该工程通过竣工、消防验收已经超过1年，鑫盛公司未依约支付原告下欠工程款41934元，显属违约，故联众公司要求鑫盛公司向其公司偿付拖欠的工程款41934元及违约金的诉讼请求合法有据，本院依法予以支持。关于徐祖兴签署案涉工程项目工程款结算单的行为是否构成表见代理。从联众公司提供的联众公司、鑫盛公司双方同期合作的由徐祖兴签认的工程项目结算书看，均系由徐祖兴代表被告以审查人的身份签署，可认定徐祖兴为鑫盛公司委派案涉工程项目代表，故徐祖兴与联众公司签署案涉工程项目工程结算单的行为系职务行为，已构成表见代理，鑫盛公司应承担该行为的法律后果；关于双方约定的违约金是否太高，是否应予减少。
本院认为，确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认基础。本案中联众公司未提供证明被告逾期支付工程款而造成其实际损失是多少。因此，本案无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。在此情况下，可以结合合同的约定及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量。据此综合衡量本案情况，逾期付款损失应为工程款接收方即原告的利息损失，故案涉违约金可参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息为宜，联众公司诉请的合理部分本院予以支持。鑫盛公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其自动放弃抗辩和质证的权利，依法可缺席判决。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》（二）第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，
判决如下：
一、福建省漳州鑫盛钢结构工程有限公司应于本判决生效之日起三日内向泉州联众工贸有限公司偿还拖欠的工程款人民币41934元及违约金（违约金自2012年10月12日起计算至实际执行时按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回泉州联众工贸有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币1163元，由福建省漳州鑫盛钢结构工程有限公司负担，款均限于本判决发生效之日起三日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审 判 员 吕天课
人民陪审员 陈青松
人民陪审员 李燕嫔
二〇一六年十月十日代
书 记员 陈小燕附：本案所适用法律条文《中华人民共和国合同法》第八条【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法(?http:?/??/?140.3.6.11?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id=17&Gid=116926&ShowLink=false&PreSelectId=244585464&Page=0&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined”l”m_font_1?)〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法(?http:?/??/?140.3.6.11?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id=17&Gid=116926&ShowLink=false&PreSelectId=244585464&Page=0&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined”l”m_font_28?)第一百一十四条(?javascript:SLC(21651,114)?)第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理建设工程(?http:?/??/?140.3.6.11?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id=48&Gid=55723&ShowLink=false&PreSelectId=284864192&Page=2&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined”l”m_font_2?)施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。提示：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 来源：百度“”