重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝05民终6315号上诉人（一审被告）重庆大学城市科技学院，住所地重庆市永川区光彩大道368号，统一社会信用代码52500000MJP41139XM。法定代表人刘学民，董事长。委托代理人马仕代。被上诉人（一审原告）王蕾。委托代理人张瑶，重庆承业律师事务所律师，系一般代理。
上诉人重庆大学城市科技学院因与被上诉人王蕾劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016)渝0118民初4402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人重庆大学城市科技学院的委托代理人马仕代、被上诉人王蕾及其委托代理人张瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人重庆大学城市科技学院上诉请求：
一、依法改判一审判决的前三项内容为“支付被上诉人2个月经济补偿金”或发回一审法院重审；
二、判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：
一、一审法院认定事实错误。1、被上诉人来学校后，实际工作岗位发生了变化，一直为普通职员而非合同约定的副处级招投标人员。故应以实际岗位对应的工资作为被上诉人应得工资。2、2016年1月被上诉人没有上班，故不应支付1月份的工资。
二、一审法院适用法律错误。1、被上诉人应对其1月份到学校上班负举证责任。2、本案系双方协商终止劳动合同，却被一审法院认定为违法解除劳动合同，并承担经济赔偿金，显然于法无据。
被上诉人王蕾辩称：一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。王蕾向一审法院起诉请求：判令重庆大学城市科技学院支付2014年9月至2015年12月的工资17216.65元、2016年1月和2月的工资11000元、违法解除劳动合同的赔偿金22000元、未支付工资的赔偿金13576元。一审法院认定事实：2014年3月10日，重庆大学城市科技学院因与王蕾签订书面劳动合同，约定合同期限为2014年3月10日至2017年1月15日止，试用期为2014年3月10日至2014年9月9日，工作岗位为招标办，试用期工资为基础工资2200元+岗位工资2200元+绩效工资+郊区补贴550元+津贴，考核合格后工资为基础工资2200元+岗位工资2200元+绩效工资550元+郊区补贴550元+津贴。王蕾实际工作岗位为后勤处，重庆大学城市科技学院按照4950元/月的工资标准（除过节费外）发放了王蕾2014年9月至11月、2015年4月的工资，而2015年5月至12月发放的工资标准（除过节费、高温补贴、考务费外）依次为5000元、4500元、4505.75元、4390.80元、4525元、4500元、4500元、4500元。王蕾从2014年11月10日开始休产假143天，领取了生育生活津贴19543.33元。重庆大学城市科技学院于2016年1月1日打卡发放了王蕾2015年12月的工资。2015年12月23日，重庆大学城市科技学院出具了关于终止与王蕾劳动合同的通知，载明“学校在产假结束后欲安排你到原岗位工作，但相同岗位已经满员，没有合适岗位。现希望与你协商一致、友好终止劳动合同”，王蕾于2015年12月24日在该通知上签字，2015年12月29日，重庆大学城市科技学院向王蕾出具了关于终止与王蕾劳动合同的再次通知，要求王蕾于2015年12月31日前做好工作交接事宜。2016年2月29日，王蕾向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求重庆大学城市科技学院支付2014年9月至2015年12月的工资差额、2016年1月和2月的工资、违法终止劳动关系的赔偿金、未支付工资的赔偿金。该委作出仲裁裁决，由重庆大学城市科技学院支付2014年9月至2015年12月的工资差额5165.18元、违法终止劳动关系的赔偿金22000元，驳回了王蕾的其他仲裁请求。王蕾对该仲裁裁决不服，遂向一审法院起诉，重庆大学城市科技学院收到该仲裁裁决后未向法院起诉。庭审中，王蕾陈述其实际工作至2016年1月25日，并在单位打卡考勤。重庆大学城市科技学院陈述王蕾从2016年1月1日起未上班，未到单位打卡考勤。重庆大学城市科技学院举示了2016年1月22日出具的王蕾劳动合同后续事宜函、EMS快递详情单，该函载明自2016年1月1日起双方之间不存在劳动关系，要求王蕾于2016年1月30日前到财务处缴纳逾期的住宿等费用，若逾期未缴纳，届时将从原告工资中扣出相应费用。EMS快递的处理情况为退回。王蕾对函件的真实性不认可。一审法院认为，根据《企业职工生育保险试行办法》第五条的规定，产假期间的生育津贴按照本企业上年度职工月平均工资计发，由生育保险基金支付。根据《重庆市职工生育保险暂行办法》第十四条的规定，参保单位女职工符合政策生育或终止妊娠的，产假期间由领取工资改按规定享受生育生活津贴。王蕾实际从2014年11月10日起至2015年4月1日休产假143天，重庆大学城市科技学院已发放了2014年11月工资且王蕾也从生育保险基金领取了生育津贴，王蕾应提供生育保险经办机构出具的用人单位存在欠缴、拒缴或者少缴社会保险费用情形，并由此导致生育保险待遇损失大小的证明,本案中王蕾未能举证证明损失的存在及大小，应承担举证不能的后果，故对王蕾要求的2014年11月至2015年3月的工资差额，一审法院不予支持。按照劳动合同的约定，试用期工资为4950+津贴，考核合格后的工资为5500元+津贴，王蕾的试用期于2014年9月9日止，故一审法院酌情认定王蕾2014年9月的应发工资（不计算津贴）为5316.67元（4950元/月×1/3个月+5500×2/3个月），且王蕾2014年10月、2015年4月至12月应发工资标准（不计算津贴）为5500元，重庆大学城市科技学院实际发放2014年9元、10月、2015年4月至12月的工资（不计算津贴）为4950元、4950元、4900元、5000元、4500元、4505.75元、4390.80元、4525元、4500元、4500元、4500元，存在工资差额9045.12元，故重庆大学城市科技学院应支付王蕾2014年9月、10月、2015年4月至12月的工资差额9045.12元。重庆大学城市科技学院辩称应以王蕾的实际岗位计算工资，因双方签订书面劳动合同，约定了工资标准，对双方均具有约束力，重庆大学城市科技学院对依法变更了工资标准应予以举证，因其未举证证实，故对该辩称意见，一审法院不予采纳。关于王蕾主张的2016年1月、2月的工资，重庆大学城市科技学院陈述王蕾2016年1月1日起未上班，但其举示2016年1月22日出具的王蕾劳动合同后续事宜函，载明自2016年1月1日起双方之间不存在劳动关系，要求王蕾于2016年1月30日前到财务处缴纳逾期的住宿等费用，若逾期未缴纳，届时将从王蕾工资中扣出相应费用。王蕾2015年12月的工资已于2016年1月1日发放，如王蕾2016年1月未上班，重庆大学城市科技学院无法从王蕾工资中扣除费用。且双方均确认单位处打卡考勤，重庆大学城市科技学院未能提供考勤表，应承担举证不能的责任。王蕾陈述其实际工作至2016年1月25日，一审法院予以采信，酌情支持王蕾2016年1月工资5500元，对王蕾主张的2016年2月的工资，一审法院不予支持。王蕾对仲裁裁决的违法终止劳动关系的赔偿金22000元无异议，重庆大学城市科技学院也未就该仲裁裁决起诉，故对王蕾主张的违法解除劳动关系赔偿金22000元，予以支持。关于王蕾主张的未支付工资的赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，应由劳动行政部门先行处理，王蕾未举证证实已由劳动行政部门处理，故对该项主张，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条、第八十五条、第八十七条之规定，判决：
一、由重庆大学城市科技学院于本判决生效后五日内支付王蕾2014年9月、10月、2015年4月至12月的工资差额9045.12元；
二、由重庆大学城市科技学院于本判决生效后五日内支付王蕾2016年1月工资5500元；
三、由重庆大学城市科技学院于本判决生效后五日内支付王蕾违法解除劳动关系赔偿金22000元；
四、驳回王蕾的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据。
本院认为：既然双方签订了劳动合同，就应当按照合同履行各自的义务。本案中重庆大学城市科技学院认为王蕾进入单位后，在普通职员岗位上工作，应领取普通员工的薪酬，对此用人单位应对调整劳动者的工作岗位的必要性、合理性并降低工资待遇负有举证责任。由于其未举示相关证据，故本院支持一审法院关于王蕾应得工资的事实认定，对上诉人的此项上诉理由不予采信。合同履行期间，重庆大学城市科技学院提出解除劳动合同，仲裁裁决其因违法终止劳动关系支付赔偿金22000元，重庆大学城市科技学院未就该仲裁裁决起诉，且其未就双方系协商一致签订解除劳动合同的事实举证，故本院支持一审法院的该项事实认定，对重庆大学城市科技学院的此项上诉请求不予支持。关于1月份工资的问题，双方均承认重庆大学城市科技学院打了考勤，而考勤表存放在单位，那么重庆大学城市科技学院应举示考勤表来证明同一处室的其他同志均上班，而王蕾未在考勤表上的原始证据。本案中未见相关证据，故其应承担举证不能的责任。综上所述，重庆大学城市科技学院的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆大学城市科技学院负担。本判决为终审判决。
审 判 长 祝来新
审 判 员 申 威
代理
审判员 陈 杨
二〇一六年十月十日
书 记 员 高广宇 来源：百度搜索“”