山东省肥城市人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0983民初字第37号
原告：王建峰，住肥城市。
委托诉讼代理人：杨仁孟，山东名硕律师事务所律师。
被告：孔令祯，住肥城市。
被告：郝圣彬，住肥城市。
委托诉讼代理人：孙大鹏，山东桃都律师事务所律师。
被告：兴润建设集团有限公司。住所地：肥城市。
法定代表人：李云岱，董事长。
委托诉讼代理人：赵艳春，山东成康律师事务所律师。
原告王建峰与被告孔令祯、郝圣彬、兴润建设集团有限公司（以下简称兴润公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年1月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王建峰及其委托诉讼代理人杨仁孟，被告郝圣彬的委托诉讼代理人孙大鹏，被告兴润公司的委托诉讼代理人赵艳春到庭参加了诉讼，被告孔令祯在本案第二次开庭时经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王建峰向本院提出诉讼请求：请求判令被告立即连带赔偿我各项损失共计49287.14元。事实和理由：被告兴润公司承建肥城市王庄镇东孔村回迁楼23号、24号楼建设工程，后将该工程部分分包给被告郝圣彬，被告郝圣彬又将该工程分包给被告孔令祯。我在受雇佣期间在该建设工地施工。2014年10月27日下午，我在23号楼施工中在楼上跌落受伤，被送往肥城市人民医院治疗，诊断为腰椎骨折。后就赔偿事宜未能达成一致意见。孔令祯辩称，我不应是被告，郝圣彬不属于包给我活，是郝圣彬包了活找不到人了，找的我们，我找了十来个人，工资平分，中间一点利润没有。我不应当承担责任。郝圣彬辩称，我从未雇佣原告，不存在雇佣关系，本案的雇佣关系是原告与被告孔令祯，应由孔令祯承担全部赔偿责任。兴润公司辩称，原告要求我公司承担赔偿责任无法律及事实依据。请求驳回原告对我公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交肥城市王庄镇东孔村民委员会与被告签订的《建设工程施工合同》复印件一份，用以证明被告兴润公司承建了涉案工程。被告孔令祯对该证据无异议。被告郝圣彬、兴润公司认为该证据不是原件，不认可。对此，本院到肥城市公共资源交易中心进行了调查，该合同在该中心有备案，内容与原告提交的合同复印件一致，该合同予以认定；2、原告提交被告孔令祯书写的记工本，用以证明其与被告孔令祯是雇佣关系。被告孔令祯认可该证据，但认为自己是将工程款平均分配给工人的，其自己也是平均分的。被告郝圣彬对该证据无异议。被告兴润公司称其不知情，认为依据该证据孔令祯的辩解不成立。该证据予以认定；3、原告提交泰安正合司法鉴定所鉴定结论一份、鉴定费单据一张、材料费单据一张，用以证明其伤情构成十级伤残，误工日120天，护理期限50天，花费鉴定费1950元。被告孔令祯无异议。被告郝圣彬对鉴定费、材料费无异议，对鉴定结论有异议并申请复检。被告兴润公司认为与其无关。本院根据被告郝圣彬的申请委托泰安东岳司法鉴定所对原告的伤残等级重新进行鉴定，后该所因郝圣彬不交纳鉴定费用退回鉴定；4、原告提交交通费单据一宗，用以证明其花费交通费1550元。被告孔令祯无异议。被告郝圣彬、兴润公司认为交通费过高。原告提交的交通费单据均系定额补充客票，没有标准发生时间、起止地点等，证据形式上有瑕疵，上述证据不予认定。5、原告提交李庆广的身份证及户口页，用以证明护理人员是李庆广，其户口性质为城镇户口。被告孔令祯无异议。被告郝圣彬、兴润公司认为原告计算的护理天数过长，应按实际住院天数计算。6、原告要求其误工费按建筑行业年平均收入51612元计算误工费。被告孔令祯无异议。被告郝圣彬、兴润公司认为误工费计算标准及天数过高，应按农民收入标准计算。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年2月，被告兴润公司承接了肥城市王庄镇东孔社区23#、24#居民楼工程，于同年2月10日与肥城市王庄镇东孔村民委员会签订了《建设工程施工合同》一份。后被告郝圣彬分包了两座楼的木工工程，又转包给被告孔令祯，孔令祯雇佣包括原告在内的人员对工程进行了施工。2014年10月27日下午，原告在施工过程时，因所踏木板断裂，不慎从楼上摔下受伤。原告当即被送往肥城市人民医院住院治疗，被诊断为胸椎骨折，至同年11月8日出院。2015年12月8日，原告委托泰安正合司法鉴定所对其伤残等级等进行了鉴定，该鉴定所于2015年12月15日出具泰正司鉴所[2015]临鉴字第778号鉴定意见书，认为原告之损伤构成十级伤残、误工期限为120日、护理期限为50日。案件审理过程中，被告郝圣彬申请对原告提交的鉴定意见书进行重新鉴定，后因其未交纳鉴定费用，被鉴定机构退回。另查明，本次受伤给原告造成的损失为：医疗费605.14元，住院伙食补助费390元（30×13），误工费4250.96元（12930÷365×120），护理费4000元（29222÷365×50），残疾赔偿金23764元（11882×20×10%），鉴定费1950元，交通费1000元。另外，被告郝圣彬支付了医疗费6989.93元。以上共计42950.03元。庭审中，原告主张住院伙食补助费每天按30元，计算15天，计450元；误工费按建筑业年平均工资51612元，计算120天，计16968元；护理费按2014年城镇居民年收入29222元，计算50天，计4000元；交通费主张1550元。
本院认为，本案争议的焦点为：
一、原告主张与被告孔令祯之间是雇佣关系是否成立；
二、原告主张的各项损失是否成立；
三、三被告是否应对原告的损失承担赔偿责任、责任如何划分。庭审中，各方当事人对以上焦点没有异议。对于第一个焦点，首先，被告郝圣彬是将工程转包给孔令祯的，对此被告孔令祯也认可是从郝圣彬处承包的工程，据此可以确定转包合同是郝圣彬与孔令祯达成的，孔令祯是转包合同的当事人；其次，雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。判断雇佣关系是否存在，首先要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。就本案而言，从孔令祯书写的记工本看，其是以务工人员出勤的天数计算报酬的，报酬由孔令祯发放；庭审中孔令祯称现场由其安排分配工作；从孔令祯书写的记工本上书写的内容看，务工人员的日工资并不相同，这与其主张的合伙所得平均分配相矛盾；孔令祯书写的记工本上并没有其本人收入的记载，其收入不透明，也与其主张的合伙所得平均分配相矛盾。综上，被告孔令祯是从郝圣彬处转包的工程，并从郝圣彬处结算工程款，再以工资的支付形式向原告等人支付劳动报酬，工程施工期间原告等人是按照孔令祯的安排进行施工的，被告孔令祯对于工程施工及报酬发放具有更大的主动性和控制力，因此，原告与被告孔令祯之间更符合雇佣关系的法律特征。被告孔令祯关于与原告系合伙关系的辩解意见不能成立。对于第二个焦点，原告主张医疗费605.14元，各被告均无异议，本院予以支持；原告主张住院伙食补助费按15天计算，因被告实际住院13天，故其伙食补助费为390元；原告主张误工费按建筑业年平均工资计算，因没有提交劳动合同等能够证明其有相应固定收入的证据，其误工费应按农村居民人均可支配收入计算；原告主张误工费按120天、护理费按50天计算，被告虽有异议，但原告提交了鉴定结论，应以此确定原告的误工及护理期限；原告要求交通费1550元，但其提交的证据形式上有瑕疵，考虑到原告为治疗伤情必定有交通费支出，本院酌定支持1000元。对于第三个焦点，如前所述，原告与被告孔令祯系雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告在施工中应在确保安全的情况下在木板上站立，因其没有尽到安全注意义务，疏于防范，致木板断裂后从高空坠下受伤，对事故的发生有一定过错，本院酌定其承担20%的责任。被告孔令祯没有对雇员提供安全的施工环境，疏于对雇员进行安全管理、教育，在事故现场存在较大安全隐患的情况下，没有为安全施工采取必要的防护措施，对事故的发生存在较大的过错，本院酌定其承担80%的责任。被告兴润公司承包工程后，将其中的木工工程分包给不具备相应资质的被告郝圣彬，被告郝圣彬又转包给被告孔令祯，因此，被告兴润公司、郝圣彬违法将工程分包或转包给没有相应资质的个人，应与被告孔令祯承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，
判决如下：
一、被告孔令祯于本判决生效之日起十日内，赔偿原告王建峰医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等损失27370.09元（42950.03×80%-6989.93）；
二、被告郝圣彬、兴润建设集团有限公司对孔令祯应承担的部分承担连带责任；
三、驳回原告王建峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1032元，由原告王建峰负担548元，被告孔令祯负担484元，被告郝圣彬、兴润建设集团有限公司对孔令祯应承担的部分承担连带责任。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提供副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。
审 判 长 鹿 军
人民陪审员 孙远生
人民陪审员 阮庆洋
二〇一六年十月十日
书 记 员 李 娟 来源：百度“”