辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽07民终1610号
上诉人（原审被告）：锦州申港房地产开发有限公司，住所地锦州市古塔区。
法定代表人：蔡军民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李凌杰，辽宁润祺律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：蒲亿田，男，1966年5月16日出生，汉族，无职业，住锦州市古塔区。
委托诉讼代理人：姚凤莲，被上诉人蒲亿田之妻，1964年3月13日出生，汉族，无职业，住址同上。
上诉人锦州申港房地产开发有限公司因与被上诉人蒲亿田建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2016）辽0702民初739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦州申港房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李凌杰、被上诉人蒲亿田及其委托诉讼代理人姚凤莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦州申港房地产开发有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉求。事实和理由：2015年4月，上诉人与锦州丰盛建筑工程有限公司签订一份锦城四月天二期工程西南侧挡临界土墙下挖运土地方施工协议，双方按照反铲挖掘机挖土自卸汽车外运土按20公里运距的作业方案，确定了单方造价18元/立方米的土方工程单价。被上诉人施工中，残土的实际运距不足2公里，目前尚在小区门外侧堆放，故双方应按挖、运土方时实际发生的工程量核算工程造价。另外，房款折抵工程款差额部分诉请，上诉人始终承诺待房屋实际交付，按照房屋测绘面积计算价款后再补齐差额，一审法院不应对尚在履行中的合同行为下判。综上，请求二审法院以客观事实为依据，依法纠正一审判决的错误结论。蒲亿田辩称，当时土方绝大部分都已经外运，仅有约1%的土是按照上诉人工程部的要求，堆放到施工场地外，准备回填时使用，现在原堆放的土已经没有了，一审判决事实清楚，要求维持原判。蒲亿田向一审法院起诉请求：依法判令被告锦州申港房地产开发有限公司给付原告工程款59388.2元，后又增加诉讼请求至102613.58元，诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年3月5日，原告与被告签订“锦城四月天二期工程西南侧临界挡土墙下挖运土方施工协议”，承包方式:人工加机械，总造价一次性包死;合计工程总造价268513.38元;工期是2012年3月8日至2012年3月20日。因村民阻碍和资金不足等原因，该工程一直未施工。2015年4月15日，被告（甲方）与锦州丰胜建筑工程有限公司（乙方），签订挖运土方施工协议，约定：施工内容甲方将锦城四月天二期西大墙挖运土方工程发包给乙方；承包方式人工加机械，总造价一次性包死；工期是2015年4月17日进场，2015年5月10日前所有土方工程全部完工；工程造价及结算方式，反铲挖掘机挖土自卸汽车外运土按20公里运距，单方造价18元/立方米，铺垫混砂单方造价35元/立方米；根据甲乙双方、监理共同制定施工方案并现场实际测量确定工程量：土方为14232.46立方米，工程造价256184.28元，坡道铺垫混砂352.26立方米，工程造价12329.10元，合计工程总造价268513.38元，税金由甲方代扣代缴；工程款支付方式，由乙方垫资施工，待工程完工验收合格交付使用后在抵房款中一次性结清。当日，原告出具“关于锦城四月天二期西侧大墙土方工程施工队伍变更情况说明”，载明：被告与原告于2012年3月5日签订的施工协议，因村民阻碍和资金不足等原因目前尚未施工，原告同意将原施工合同作废，经甲乙方及原施工方三方商议，该工程仍由原告施工，工程施工费用由原告先期垫付，工程完工交付使用后以被告的房款抵账，在乙方的总造价中做扣。原告本人、被告代表人及乙方锦州丰胜建筑有限公司法定代表人刘秀峰在上述说明中签字。之后，原告进场实际施工，至2015年5月末工程完工。2015年6月24日，原告与被告签订抵房协议，约定：原告购买被告开发建设的锦城四月天二期工程2号楼11号门市房，该房总面积暂估35.76平方米（实际的户型与面积以国家有关部门最终批准法律文件为准），单价6300元/平方米，该房购房款与锦城四月天二期西侧临界挡土墙挖运土方工程的结算后工程款，在全部工程施工完毕，交付甲方使用后，冲抵结算，购房款与工程款的差额另行补齐。按上述协议约定，被告尚欠原告工程款43225.38元（不含税）。2015年6月26日，被告单位工作人员根据现场实际情况及工程需要，为原告做如下签证：1、因预留土平整场地、攒土，50铲车11个工日×1500元/工日，只计取税金；2、3号楼前出户排水管维修，包括挖土、回填、安装、凿堵墙眼等，力工三天×150元/天，技工1天×300元/天，材料费200元，只计取税金；3、实际挖土高度平均为8米，经原预计计算土方量增加1628.9立方米，按协议单价18元计取，含税金；4、施工需要，3号前砖石块、垃圾外运88立方米，按协议单价18元计算，含税金；5、在挖土方过程中，局部卸载，塌方共计土方量613立方米，按协议单价18元计取，含税金。按上述签证，被告尚欠原告增加工程量工程款59388.20元（不含税）。一审法院认为，被告将“锦城四月天二期工程西南侧临界挡土墙下挖运土方工程”发包给锦州丰胜建筑工程有限公司，同时又出具说明变更施工队伍，由原告实际完成该工程，系规避法律、变向将工程发包给不具有建筑施工资质个人的行为，该行为应属无效。现原告已实际垫资完成了工程，且已交付被告使用，被告应参照合同约定给付原告垫付的工程款。关于被告抗辩抵顶房屋未竣工，抵顶工程款数额不准确一节，虽该房尚未确认实际面积，但双方在抵房协议中明确约定，“在全部工程施工完毕，交付甲方使用后，冲抵结算，购房款与工程款的差额另行补齐。”现工程已交付被告使用，被告应将剩余工程款给付原告，至于房屋面积差额部分，可待房屋竣工后多退少补。关于增项部分工程款，被告已就工程量及费用标准做出现场签证，应按签证标准给付原告垫付费用，被告抗辩不应单独计算，没有证据证明，不予支持。关于原告主张的利息，由于双方未就原告垫付工程款利息进行约定，因此原告主张利息损失，本院不予支持。关于双方约定的税金问题，因未开具发票，尚未实际发生，因此该费用尚不明确，本案不予调整，待实际发生后，双方可按合同约定计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：
一、于判决生效后10日内，被告锦州申港房地产开发有限公司给付原告蒲亿田垫付工程款102613.58元。
二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1042元，由被告锦州申港房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案被上诉人按照施工协议的约定垫资完成工程，且双方就施工工程质量未有异议的情况下，一审法院判决上诉人支付所欠的工程款正确。关于上诉人提出的残土的实际运距不足2公里，不应按约定18元/立方米计算的问题，经查，双方当事人之间于2015年6月24日签订的抵房协议、2015年6月26日上诉人单位的工作人员根据现场实际情况出具的现场签证单均未提出残土的实际运距不足2公里，故本院对被上诉人陈述的仅有约1%的残土，是按上诉人的要求而预留回填予以采信。关于抵房协议问题，一审法院根据双方当事人之间签订的抵房协议的约定，判决上诉人先行支付协议以外尚欠的工程款，将来就房屋实际面积的差额部分实行多退少补并无不当。综上所述，锦州申港房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2084元，由上诉人锦州申港房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 王玉龙
审判员 李 阳
审判员 方结平
二〇一六年十月十日
书记员 刘 微 百度搜索“”