山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终1647号
上诉人（原审原告、反诉被告）：菏泽富海能源发展有限公司，住所地：菏泽市郓城县随官屯煤化工业园区。
法定代表人：刘凤伟，总经理。
委托诉讼代理人：史小勇，北京龙朔律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告)：中海油山东新能源有限公司，住所地：菏泽市郓城县煤化工业园区。
法定代表人：符一平，董事长。
委托诉讼代理人：段志刚，山东德衡(济南)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁茂卿，山东德衡(济南)律师事务所律师。上诉人菏泽富海能源发展有限公司（以下简称富海公司）因与上诉人中海油山东新能源有限公司（以下简称中海油新能源公司）买卖合同纠纷一案，不服菏泽市中级人民法院（2015）菏商初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人富海公司的委托诉讼代理人史小勇、上诉人中海油新能源公司的委托诉讼代理人段志刚、梁茂卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富海公司上诉请求：1.支持富海公司全部一审诉讼请求，二审加判中海油新能源公司向其支付137164190.75元；2.本案诉讼费用由中海油新能源公司负担。事实和理由：原审法院认定事实错误。1、富海公司与中海石油气电集团有限责任公司签订的《合作协议》中，明确约定了富海公司与中海油新能源公司之间的供货价格和供货结算采取国际通行的“照付不议”、“照供不误”的交易条件。中海油新能源公司成立后，富海公司与中海油新能源公司虽没有签订《焦炉煤气购销合同》，但是在交易履行过程中，亦是按照上述交易条件执行和协商。因此，富海公司与中海油新能源公司之间的焦炉煤气买卖合同关系事实清楚，交易规则和权利约定明确，并已处于实际履行阶段，理应作为案件审理的基本依据。富海公司被动放散的焦炉煤气也属于供货范畴。2、一审法院以富海公司为中海油新能源公司股东为由错误判定富海公司有避免损失扩大的义务。中海油新能源公司违约，未按期投产并中途停产是导致富海公司大量焦炉煤气放散的直接原因。综上，一审法院将富海公司被动放散的焦炉煤气错误地认定为属于富海公司“没有交付”无权主张货款，并认定富海公司“有义务防止损失的扩大”，是对LNP国际交易规则的错误曲解。中海油新能源公司辩称，1、一审法院关于本诉部分的事实认定清楚，判决公平合理，依法应予维持；2、本案双方没有签订书面买卖合同，没有对“照供不误、照付不议”交易模式进行具体约定，因此本案不适用该交易模式。在双方不存在“照供不误、照付不议”模式具体约定的前提下，中海油新能源公司仅应按照实际使用的气量支付相应的货款，对于富海公司自行放散部分没有承担责任的义务；3、一审判决支持富海公司的部分是基于本案双方的会议纪要、结算协议等双方达成合意的书面约定，未支持富海公司部分，是富海公司单方放散且双方不存在结算协议和承担责任约定的合意这一部分，因此，一审判决支持和不支持两部分的逻辑前提均是双方是否存在合意，因此，一审判决逻辑清晰；4、“照供不误、照付不议”这一规则，无论国际是否通行，其前提均需以双方有书面的约定为前提，“照付不议”以“照供不误”为前提。“照供不误”以双方有关于日量、月量、年量的明确约定为前提，双方不存在该约定，则不适用该规则；5、富海公司在其供应端自行放散，是其自身的经营行为，其可以决定放散也可以决定转卖他人，其放散与中海油新能源公司无关。中海油新能源公司对其放散与否与数量也无从知晓。一审中，中海油新能源公司提供的录像证明富海公司长期不存在放散这一事实。综合以上，富海公司上诉理由没有事实和法律依据，不能成立；6、国家能源局天然气购销合同标准文本发布于2015年的2月25日，而本案中的焦炉煤气供应，绝大部分发生于该日期之前，该标准文本无法适用于本案。且“照供不误、照付不议”的模式在富海公司与中海油新能源公司之间并没有约定适用，《合作协议》也未约定该原则适用于中海油新能源公司；7、只有双方约定明确年合同量、合同价格、气款结算、质量和计量、调试和维修等方面才能适用“照供不误、照付不议”的交易模式，故本案无法适用。中海油新能源公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判富海公司赔偿中海油新能源公司经济损失1543.2万元；2.本案诉讼费用由富海公司负担。事实和理由：本案双方对项目运转期间每小时的供气量有书面约定。双方虽然没有签订买卖合同，但是在2011年11月17日的三方会议纪要中明确了富海公司供给中海油新能源公司的焦炉气量标准为39270Nm3/h(干基)。但富海公司供应气量不足，导致中海油新能源公司实际负荷仅为满负荷的51%，导致成本增加。富海公司作为中海油新能源公司的股东，对中海油新能源公司的生产总量是明知的，且中海油新能源公司的成本测算报告可以作为认定损失的依据。富海公司辩称，中海油新能源公司一审反诉没有事实和法律依据，更没有相应证明力的证据支持。富海公司达到双方约定的供气量。本案当事人履行的《合作协议》以及相关的文件，都已明确富海公司具有完备的充足的供气能力。自双方项目2013年9年实施以来，反诉中海油新能源公司因自身的原因未能正常经营和生产，造成富海公司大量的焦炉煤气被放散掉。中海油新能源公司没有任何的证据证明其向富海公司发出供气通知后，富海公司未按通知及时、足量供气。富海公司向一审法院起诉请求：1.中海油新能源公司支付富海公司焦炉煤气款189339314.32元（其中包括2013年9月至2015年3月中海油新能源公司使用富海公司的焦炉煤气量131400048立方米，自2013年1月至2015年11月30日富海公司放散的煤气量316469201立方米）；2.中海油新能源公司向富海公司支付逾期付款利息175813.22元（自2015年6月11日至2015年12月7日，以本金7378068.48元，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.中海油新能源公司支付富海公司自2015年12月1日起至法院生效判决确定的履行之日止期间放散的焦炉煤气款损失（按含税单价0.3876元/方计算）；4.诉讼费用由中海油新能源公司承担。中海油新能源公司向一审法院反诉请求：富海公司赔偿中海油新能源公司损失1543.2万元，反诉费用由富海公司承担。一审法院认定事实：富海公司向一审法院提交了其与中海气电集团有限责任公司签订的合作协议一份，该协议系影印件，签订于2011年。协议约定，富海公司拥有120万吨∕年煤焦化装置及配套设施，每年可生产焦炉煤气2.6亿立方，可生产天然气约1亿方。双方共同出资成立合资公司，在菏泽建设34500Nm³∕h焦炉煤气制LNG项目；焦炉煤气价格为0.48元/标准立方米；项目投产后生产经营过程中，每年年底如果煤炭价格发生剧烈波动，并实质性地影响项目经营时，经双方一致同意后，对新一年的焦炉煤气价格做出调整。同时暂定了调整方法。双方约定焦炉煤气的购销模式采用照付不议合同模式，富海公司承担“照供不误”责任，合资公司承担“照付不议”责任。（具体条款内容在焦炉煤气购销合同中明确。）双方约定项目2012年12月底投产。2011年5月25日，富海公司向中海气电集团有限责任公司做出《关于中焦炉煤气价格的补充说明》。主要内容为，合作协议中确定的焦炉煤气价格为0.48元/标准立方米，测算参考的煤炭平均价格为1400元/吨。当煤炭平均价格波动幅度高（或低）于15%时，原则上调整幅度正负15%，超出正负15%部分经双方协商一致后进行调整。2013年8月30日，富海公司向中海气电集团交通新能源事业部致函，主要内容为，富海公司于2012年底已达到向中海油新能源公司供气条件。为按时、保质供应气源，富海公司放弃了长周期、高价位使用煤气的合作客户，具备了保质保量供气的条件。富海公司每天焦炉煤气产量65-70万立方米，中海油新能源公司未按计划投产，试生产阶段用气量仅能达到煤气产量1/3左右；除去周边小厂每天大约5万立方米的用气外，其余全部放散，导致企业亏损严重，经营困难。经测算，自2013年1月至8月底，富海公司共放散焦炉煤气9700万立方米，造成经济损失4565万元。请对前期不能按原定计划使用而导致放散的焦炉煤气和调试期间仍然不能正常使用的焦炉煤气，考虑给予富海公司补偿。2014年7月10日，本案当事人双方做出关于焦炉煤气对接情况说明。双方对2013年9月29日至2014年5月31日期间焦炉煤气、再生气的供应计量情况总结如下：中海油新能源公司统计计量气量为61319563Nm3；富海公司备注：按照计量表确认量65785171Nm3。2013年9月29日至2014年5月底，返回再生气量确认量为14805397Nm3。富海公司焦炉煤气放散气量统计:1、2013年9月29日至年底，富海能源放散量43308038Nm3；中海油新能源公司备注：我方处于调试期，放散煤气确认量为零。2、2014年1月1日至17日，富海能源放散量1352190Nm3；中海油新能源公司备注：我方处于调试期，放散煤气确认量为零。3、2014年1月18日至2月底，富海公司放散量13371322Nm3；中海油新能源公司备注：我方通知富海公司停车，放散煤气确认量为零。4、2014年3月1日至5月底，富海公司放散量18650102Nm3；中海油新能源公司备注：确认放散量7079351Nm3。5、富海能源合计放散量76681654Nm3；中海油新能源公司备注：确认合计放散焦炉煤气为7079351Nm3。2014年7月29日，本案当事人双方做出关于前期焦炉尾气结算洽谈的会议纪要。纪要主要内容为，一、关于气量计量确认：1、双方各自统计了2013年9月29日至2014年5月31日的气量，最终取两个数值的平均值即63552367Nm3。2、双方确认2013年9月29日至2014年5月31日，TSA再生气的气量为14805397Nm3。3、双方确认2013年9月29日至2014年5月31日不结算的气量为5249132Nm3。4、双方确认2014年3月1日至2014年5月31日，放散气量为7079351Nm3。
二、关于结算气量的确认。基于双方洽谈的结果和上述对气量统计的结果，双方就2013年9月29日至2014年5月31日确认的结算气量达成如下一致意见：结算气量=统计气量-再生气气量-不结算气量+放散气量。上述计算的结果为50577189Nm3。
三、结算价格，中海油新能源公司主张结算价格根据2011年合作框架协议中对焦炉煤气定价机制进行核算后执行，富海公司提出按照0.48元/Nm3计算；鉴于双方对结算价格无法达成一致，双方约定结算价格上报上级部门后另行协商确认。
四、2014年3月1日前放散气量事宜：富海公司提出的2013年9月29日至2014年2月28日的放散气量，由于双方未达成共识，待合适时机再议。
五、其他事宜：双方约定于2014年8月20日之前解决前期气价确认事宜，就上述结算气量签署购销合同。2015年2月2日富海公司致中海油新能源公司，函中记载：因中海油新能源公司原因停用煤气，造成煤气大量放散。1、2013年9月29日至2014年2月28日放散气量58031550Nm3；2、2014年3月1日至2014年5月31日统计确认的放散气量为7079351Nm3（已确认）；3、2014年6月1日至12月31日放散气量33323156Nm3；4、2015年1月1日至1月28日放散气量13395205Nm3。上述除去第2项，1、3、4三项合计煤气放散量为104749911Nm3。2015年4月23日，中海气电集团交通新能源事业部与富海公司做出会谈纪要，双方达成以下共识：1、富海公司挑选合适的专业人员加入整改小组。2、富海公司发挥自身优势，尽快完成液化厂取证工作。3、交通新能源事业部向上级单位请示，争取液化厂各项证照齐全后立即复工。4、要制定完善可行的整改方案，要尽可能缩短停工时间。2015年4月23日，富海公司与中海油新能源公司形成会议纪要，达成如下共识：
一、2015年之前焦炉尾气的结算方案：1、双方对2013年焦炉尾气的结算气量和结算价格均无异议，尽快完成协议的签署和相关结算工作。2、双方已于2014年7月29日书面确认了2013年9月29日至2014年5月31日的气量。对于2014年6月1日至12月31日的应结算气量，尽快完成统计和确认工作。双方未确定的2013年9月29日至2014年2月28日放散气量另行协商。3、2014年焦炉尾气结算价格方案为：以双方2011年签订的合作协议和关于焦炉尾气价格的补充说明为依据，参照富海公司提供的2013年度焦用入炉煤平均价格相对炼焦用入炉煤基准价格（1400元/吨）的变化比例，以0.48元/m3为基础进行调整，其中变化比例超出15%的部分，双方按照同等比例共同承担;具体结算价格，以双方后续签署的《2014年焦炉尾气临时结算协议》为准。
二、关于焦炉尾气价格长效机制的沟通。交通新能源事业部指出双方2011年签订的协议是该项目立项及双方合作的基础，不能随意进行改动。双方择机另行沟通和协商。2015年，富海公司与中海油新能源公司做出菏泽液化焦炉尾气结算协议，主要内容为，根据2014年7月29日的会议纪要，就焦炉尾气结算确认2013年9月29日至2013年12月31日统计结算气量15370976m3；结算的含税单价0.48元/m3,结算的含税金额7378068.48元。本协议经签署之日起5个工作日内，由富海公司开具增值税发票，中海油新能源公司在收到开具的增值税发票后7个工作日，按照发票金额向富海公司支付购气款。同时约定2014年1月1日之后的气量结算事宜，双方依据2011年签署的合作协议相关条款的约定，另行协商后进行确认。协议签订后，富海公司于2015年6月4日开具7378068.48元增值税发票7张。2014年6月-2015年3月中海油新能源公司单方面停车放散气量统计表显示：2014年6月-2015年3月累计放散气量为51862844Nm3。2014年6月-2015年3月富海公司与中海油新能源公司煤气输送统计表显示：2014年6月-2015年3月煤气实际输送使用量105490978Nm3，再生气实际输送量为24668119Nm3，两项相抵，结算气量为80822859Nm3，按单价0.48元/m3计算，该部分气款为38794972.32元。2015年8月3日，富海公司向中海油新能源公司致函，内容为，2015年6月4日富海公司与中海油新能源公司签订结算协议，约定中海油新能源公司向富海公司支付2013年9月29日至2013年12月31日统计结算气量15370976Nm3、金额为7378068.48元的煤气款，富海公司开具增值税专用发票，要求尽快付款。同日，富海公司向中海油新能源公司致函，内容为，2013年9月29日至2013年12月31日气量确认15370976Nm3；2014年1月1日至2014年5月31日期间煤气量35206213Nm3尚未结算；2014年6月1日至2015年3月31日期间，因中海油新能源公司单方面停车放散气量为51862844m3；双方确认的2014年1月1日至2015年3月31日期间结算的煤气量为167891916Nm3，单价0.3876元/方（含税），金额为65074906.64元。如中海油新能源公司对以上问题有异议，请在五个工作日内复函告知；如无异议，富海公司将按照以上数据与中海油新能源公司签订结算协议并予以开具发票结算。2015年11月13日，富海公司做出关于尽快支付欠款的函。内容为，富海公司致中海气电集团，要求按结算协议支付已开增值税发票部分气款7378068.48元及土地转让尾款200万元。富海公司郑重声明，如中海气电集团在2015年12月31日前仍未支付欠款，富海公司将按法律规定行使权利。2015年11月19日，中海气电集团交通新能源事业部复函富海公司，表示：1、关于200万元土地款，待中海油新能源公司贷款批准事宜被批准并落实后，即按合同规定并履行相关程序后尽快向富海公司支付土地款项。2、关于2013年9月29日-2013年12月31日焦炉煤气款7378068.48元，待中海油新能源公司与富海公司签订正式焦炉煤气购销合同之后，即按规定和履行相关程序后予以支付。2011年11月17日，中海油新能源公司关于山东菏泽焦炉尾气回收利用项目界区协调会的会议纪要载明，需明确富海能源焦化厂界区分界线、界体处气体压力，富海能源焦化厂利用此返回气置换出供给的焦炉气，使供给焦炉气的气量达到39270Nm3/h(干基)。中海油山东化学工程有限责任公司做出中海油新能源公司LNG产品单位生产成本测算报告。测算结论为中海油新能源公司在67%负荷时，LNG单位生产成本增加769元/吨，60%负荷时，LNG单位生产成本增加1212元/吨，51%负荷时，LNG单位生产成本增加1392元/吨。中海油新能源公司自行统计的总产量为20067.25吨。一审法院认为，本案中，中海油新能源公司使用富海公司的焦炉煤气，但双方一直未签订买卖合同。关于使用的焦炉煤气，富海公司称自2013年9月至2015年3月中海油新能源公司使用的焦炉煤气量为131400048立方米，中海油新能源公司在庭审中对该数量认可。中海油新能源公司认可使用的数量，但不认可富海公司的价格计算方式。中海油新能源公司使用的131400048立方米焦炉煤气中，所包含的2013年9月29日至2013年12月31日15370976立方米焦炉煤气，双方已经确认含税金额为7378068.48元，且富海公司于2015年6月4日开具了增值税发票，该款项中海油新能源公司应支付给富海公司。关于富海公司主张的该款项逾期付款的利息175813.22元（自2015年6月11日至2015年12月7日，以本金7378068.48元，按中国人民银行同期贷款利率计算）是否应予支持。中海油新能源公司辩称，双方对于2013年度焦炉煤气款的支付一直在协商，对于支付的时间有实质的变更，富海公司主张的逾期付款利息不存在。一审法院认为，根据双方曾经达成的约定，即“本协议经签署之日起5个工作日内，由富海公司开具增值税发票，中海油新能源公司在收到开具的增值税发票后7个工作日，按照发票金额向富海公司支付购气款。”富海公司于2015年6月4日开具了增值税发票，中海油新能源公司一直未能付款。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。富海公司主张按照同期贷款基准利率计算的利息为175813.22元，该计算方式并没有违反法律规定，对于该数额一审法院予以支持，中海油新能源公司应支付给富海公司。其次，关于2014年之后中海油新能源公司使用的富海公司116029072立方米焦炉煤气，富海公司按照0.3876元/立方米计算了价格，该笔款项共计44972868.31元。中海油新能源公司认可使用了该部分焦炉煤气，但不认可富海公司的计算价格。一审法院认为，双方2013年使用的焦炉煤气按照0.48元/方进行了计算，双方均予以认可。2014年的价格，富海公司依据合作协议，结合煤炭价格进行了核减，按照0.3876元/立方米进行主张。且富海公司在2015年8月3向中海油新能源公司致函，其中内容包括，“2014年6月1日至2015年3月31日期间，因中海油新能源公司单方面停车放散气量为51862844m3；双方确认的2014年1月1日至2015年3月31日期间结算的煤气量为167891916Nm3，单价0.3876元/方（含税），金额为65074906.64元。如中海油新能源公司对以上问题有异议，请在五个工作日内复函告知；如无异议，富海公司将按照以上数据与中海油新能源公司签订结算协议并予以开具发票结算。”在该函中，富海公司也明确了价格，而中海油新能源公司并未对价格提出异议。在中海油新能源公司已经使用了2014年-2015年的焦炉煤气，且未对价格提出异议的情况下，一审法院对富海公司按照单价0.3876元/方计算的价格予以确认。中海油新能源公司应将44972868.31元支付给富海公司。再次，关于富海公司主张的放散的焦炉煤气316469201立方米，是否应由中海油新能源公司承担清偿责任。一审法院认为，本案当事人双方自始至终没有签订买卖合同，没有对双方的权利义务做出约定。富海公司主张放散焦炉煤气的依据是其与中海气电集团签订的合作协议中约定采用照付不议合同模式，即富海公司承担照供不误责任，合资公司承担照付不议责任。中海油新能源公司称，“照付不议原则的落实需要购销双方签订详细的合同对日合同量、月合同量、年合同量进行约定的基础上才具有可操作性。富海公司提交的协议是由案外人中海气电集团与富海公司签订的，并未约定协议的内容适用于中海油新能源公司，或者中海油新能源公司在成立后应当受本协议的约束。”一审法院认为，首先，富海公司只提交了合作协议的影印件，中海油新能源公司称没见过该份协议，对合作协议不予认可。其次，该协议在双方之后的协商中多次出现，退一步讲，即使该协议是真实的，富海公司单纯以照付不议合同模式要求中海油新能源公司承担放散的焦炉煤气款，依据不足。协议并没有约定富海公司放散的焦炉煤气要由中海油新能源公司承担付款责任。因为双方是买卖合同关系，照付不议的前提是照供不误，就是说富海公司应当将合同标的物交付中海油新能源公司后才能主张价款，富海公司在没有交付的情况下，将自行放散的煤气要求中海油新能源公司承担付款义务，没有合同根据和法律依据。且富海公司系中海油新能源公司的股东，对中海油新能源公司的经营状况是明知的，在中海油新能源公司不能使用放散的焦炉煤气的情况下，富海公司也有义务防止损失的扩大。综上，对于富海公司主张的放散的焦炉煤气由中海油新能源公司承担付款义务的主张一审法院不予支持。第四、关于中海油新能源公司反诉的损失1543.2万元是否应予支持。一审法院认为，当事人双方并未签订合同对每小时的供气量进行约定，中海油新能源公司只是依据其自身的一份会议纪要得出的供应量。且中海油新能源公司自行计算的总产量也没有得到双方的确认，中海油新能源公司以富海公司未能达到每小时的供气量主张损失缺乏依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：
一、中海油山东新能源有限公司于判决生效后十日内偿还菏泽富海能源发展有限公司货款52350936.79元，并支付利息175813.22元。
二、驳回中海油山东新能源有限公司的反诉请求。
三、驳回菏泽富海能源发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费989375元，保全费5000元，合计994375元，由菏泽富海能源发展有限公司负担718770元，由中海油山东新能源有限公司负担275605元。反诉案件受理费57196元，由中海油山东新能源有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉人请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。富海公司提交：1、《菏泽富海能源与中海油互送物料日报表》5份，自2014年7月27日至2014年7月31日，单方制作打印；2、双方工作人员签字确认的《物料输送数量确认单》8份，日期为2014年1月26日、2014年3月26日、2014年4月20日、2014年5月26日、2014年10月26日、2014年11月26日、2014年12月31日两份；3、双方工作人员签字确认的《物料输送数量计表盘数据确认单》5份，计量区间为2014年5月26日至2014年6月26日、2014年6月26日至2014年7月26日、2014年7月26日至2014年8月26日、2014年8月26日至2014年9月26日、2014年9月26日至2014年10月26日；4、中海油新能源公司向富海公司发送的《备忘录》5份，时间为2014年6月25日、2014年6月30日、2014年7月5日、2014年7月15日、2014年7月21日；5、《2014年6月至2015年3月中海油单方面停车放散气量统计》2份，其一审也作为证据予以提交。中海油新能源公司对上述证据质证称：证据一系富海公司单方自行制作，其真实性、客观性存疑，不能证明双方对于供应煤气量的信息交换情况。且其仅提交了2014年7月底5日的单方统计数据，不能证明其所谓双方“自2013年至今”有数据交换的主张。证据二系复印件，且签字的真实性存疑。载明的内容，既不能反映出物料的价格，也不能反映出价款的承担主体，且双方已经对实际使用的气量有过确认，该份证据对于本案事实没有证明价值。证据三为复印件，真实性存疑。如该份证据客观存在，恰恰证明富海公司仅应按照实际用气量支付货款。对于检修期间不需要供气的情况，中海油新能源公司已经先行告知富海公司，对于是自行使用、销售还是放散，纯属富海公司自身经营行为。双方从来没有对放散气量价款的承担进行过任何形式的约定，更不存在中海油新能源公司承担该部分价款的合意。证据四在一审中已经存在。从内容看，富海公司放散系在其供气端自行放散，对于其放散与否以及放散的数量，中海油新能源公司均不知情。富海公司提供的该份证据，即使客观存在，也是中海油新能源公司对于停车时间及停车前后实际使用气量数据的确认，没有承担放散气量价款的意思表示。中海油新能源公司提交：1、双方工作人员签字的《物料输送数量确认单》29份，时间为2013年11月26日至2015年2月26日；2、双方工作人员签字的《物料输送确认单》18份，时间为2015年3月26日至2015年12月31日；3、双方工作人员签字的《物料输送流量计表盘数据确认单》2份，计量时间为2014年8月26日至2014年9月26日、2014年9月26日至2014年10月26日。富海公司质证称：双方当事人之间客观存在焦炉煤气的供销关系和履约事实，结合《合作协议》及补充说明可以认定双方既有书面合同也有履约事实，中海油新能源公司方面至今分文未付，已构成实质违约毋庸置疑。关于富海公司向中海油新能源公司供气量，双方已在相关结算文件上最终确认，已经一审法院查明确认，并且也经过了中海油新能源公司的认可，因此上述材料对于确认供气量及货款金额已没有意义，总体上对本案二审认定事实没有意义。鉴于我方也提交了部分物料输送确认单作为补充证据材料，现归纳该证据的综合证明意义如下：（1）、上述材料确认了富海公司提供的相应证据材料的客观真实性；（2）、双方当事人之间在履约过程中有专设部门和人员对接，有实时的联系确认，包括供气量、放散气都有电邮、传真、书面文件及人员面对面的沟通，结合一审期间富海公司提供的大量证据，双方履约全部过程均有据可查；（3）、从上述材料中也可看出双方核对供气量的主要依据是设在富海公司厂区内的计量表，也就是说中海油新能源公司使用的煤气通过计量表输送到中海油新能源公司，双方可以确认数量，而富海公司放散掉的煤气是不通过计量表的，更不可能通过中海油新能源公司方面的计量装置，所以确认方法不是这种双方对计量表流量的确认方式，而是另外约定放散气流量的计算方法，这一点在一审富海公司的证据中，以及本次补充提交的部分证据中均有反映；（4）、从上述材料可以看出，双方对于供气流量的统计确认直至中海油新能源公司停产仍然在进行中，其中最后一份确认单的日期是2015年12月31日，供气量为零，这足以证明双方的合同关系和履约事实始终持续，没有正式合意解除，因此客观上讲中海油新能源公司的违约行为也一直在延续中。
本院认为，富海公司和中海油新能源公司二审提交证据都与其主张事实无关联性，本院不予采信。富海公司和中海油新能源公司皆认可双方厂区均有阀门和流量统计表。中海油新能源公司二审提交《司法鉴定申请书》，申请对因富海公司供气不足导致的生产成本增加的损失进行鉴定。本院将在下文分析对其申请是否予以准许的问题。本院对于一审审理查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：
一、中海油新能源公司应否向富海公司支付放散煤气的价款；
二、富海公司应否向中海油新能源公司赔偿供气不足所导致的损失。
一、对于中海油新能源公司应否向富海公司支付放散煤气的价款问题。富海公司主张当事人双方应当按照“照付不议”的交易模式执行，由中海油新能源公司承担富海公司放散的气体价款。
本院认为，富海公司要求中海油新能源公司承担“照付不议”的前提是双方对采取此种“交易模式”达成合意。在达成合意的基础上，富海公司还应当承担“照供不误”的义务，并且双方还应当对适用该交易模式时具体的权利义务予以约定。首先，富海公司没有证据证明其与中海油新能源公司之间就采取“照供不误、照付不议”交易模式达成了合意。《合作协议》系富海公司与中海石油气电集团有限责任公司签订，合同相对方并非本案中海油新能源公司。而且《合作协议》第五条约定，富海公司“承担照供不误责任”，中海油新能源公司“承担照付不议责任”，具体条款内容在《焦炉煤气购销合同》中明确。根据已查明事实，富海公司与中海油新能源公司并未签订《焦炉煤气购销合同》，故富海公司与中海油新能源公司就是否适用及如何适用“照供不误、照付不议”交易模式并未达成合意。并且，富海公司与中海油新能源公司每次结算煤气款时，都是将放散的煤气单独列项，如果如其主张放散煤气属于“照供不误”范畴，则应当统一计算为实际使用量或结气量即可，故富海公司与中海油新能源公司在实际履行买卖合同过程中也没有适用“照供不误、照付不误”的交易模式。其次，退一步讲，即使双方就该交易模式达成合意，但是富海公司没有证据证明双方对于该模式如何履行的具体权利义务达成合意，即“照供不误”的标准达成合意。富海公司未提交证据证明双方约定按照富海公司产能作为供气量。富海公司、中海油新能源公司二审提交的双方工作人员签字确认的物料输送单中皆确认的为实际供气量并无放散煤气量的确认。另外，虽2014年6月至2015年3月间的放散气量有中海油新能源公司认可,但对于放散气体是否计费及如何计费，富海公司也无证据证明双方达成合意。综上，富海公司关于中海油新能源公司应向其支付放散煤气的价款上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于富海公司应否向中海油新能源公司赔偿供气不足所导致的损失问题。
本院认为，根据中海油新能源公司二审提交的证据，其在涉案焦炉煤气买卖合同履行阶段从未向富海公司主张过其供气不足。中海油新能源公司主张富海公司供气不足的《会议纪要》其签订目的是对涉案“焦炉尾气回收利用项目详细设计边界条件及基础数据”，并非为了确定富海公司对中海油新能源公司的供气量，且该《会议纪要》中提及的仅为富海公司设计气量而非与中海油新能源公司的约定供气量。故中海油新能源公司无证据证明富海公司供气量不足的事实，因此对于中海油新能源公司二审申请对富海公司供气不足导致损失进行鉴定，本院不予准许。故中海油新能源公司关于富海公司应向其赔偿供气不足所导致的损失的上诉理由，本院不予支持。综上所述，富海公司、中海油新能源公司的上诉请求皆不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费842013元，由上诉人菏泽富海能源发展有限公司负担727621元，由上诉人中海油山东新能源有限公司负担114392元。本判决为终审判决。
审 判 长 左玉勇
代理
审判员 尹哲璇
代理
审判员 彭 震
二〇一六年十月九日
书 记 员 张海娇 微信公众号“”