（2015）宁民终字第7809号

裁判日期: 2016-01-22

公开日期: 2016-01-28

案件名称

上诉人南京万安陵骨灰纪念堂有限公司与被上诉人杭州长和装饰工程有限公司建设工程合同纠纷一案的民事判决书

法院

江苏省南京市中级人民法院

所属地区

江苏省南京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

南京万安陵骨灰纪念堂有限公司,杭州长和装饰工程有限公司

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

江苏省南京市中级人民法院民事判决书（2015）宁民终字第7809号上诉人（原审被告）南京万安陵骨灰纪念堂有限公司，住所地南京市江宁区东山金箔路28号。法定代表人周灿坤，该公司董事长。委托代理人桂步祥，江苏致邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杭州长和装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市下城区石桥路230号2幢419室。法定代表人余彭生，该公司总经理。委托代理人俞海春，江苏志仁律师事务所律师。委托代理人赵翠明，江苏志仁律师事务所律师上诉人南京万安陵骨灰纪念堂有限公司（以下简称万安陵公司）因与被上诉人杭州长和装饰工程有限公司（以下简称长和公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁民初字第2185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长和公司原审诉称，2012年3月25日，其与被告万安陵公司签订了《建筑装饰工程施工合同》1份，约定由其承建万安陵公司发包的南京万安陵骨灰纪念堂3层展厅装饰工程。合同签订后，其按约履行了合同义务。根据双方结算，确认其承建工程的总价款为2593783.24元。现万安陵公司仅支付了工程款40万元，余款经其多次索要未果。现其诉至法院，并变更诉讼请求为：1、判令万安陵公司支付工程款2193783.24元；2、由万安陵公司承担本案诉讼费用。万安陵公司原审辩称，原告长和公司的诉讼请求没有合同依据和法律依据，长和公司承建的工程款无法确定。请求驳回长和公司的诉讼请求。原审法院经审理查明，2012年3月25日，原告长和公司（乙方）与被告万安陵公司（甲方）签订《建筑装饰工程施工合同》1份，约定由万安陵公司将南京万安陵骨灰纪念堂3层展厅的装饰工程发包给长和公司施工，承包范围以最终确定的施工图为准，工程价款约800万元。合同第六条关于工程价款和结算的约定第6.1款约定：“双方商定本合同价款采用可调价格，按照国家有关工程计价规定计算造价，并按有关规定进行调整和竣工结算。采购价每半月报一次。”第6.2款约定：“本合同生效后，甲方分4间展厅进行施工工程结算进度款，按下表约定支付工程款，尾款待工程竣工结算时扣3%维修金，保修期壹年，壹年后结清保修金。第一单位按工程实际工程量拨款60%，竣工结算第一单位工程余额即40%的保证金。”第6.3款约定：“工程竣工验收后，乙方提供工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料15天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在15天内结清尾款。”双方并就其他事项在合同中进行了约定。合同签订后，长和公司按约进行了施工，实际仅完成了第一单元四间展厅的装饰工程。2012年12月11日，双方对长和公司施工的四间室内展厅进行验收，认定经过二次整改，现已经达到验收的标准，确认验收合格，并注明区域外面配套工程应继续完成。万安陵公司经办人在验收单上签字并加盖了公司印章。同年12月29日，长和公司将案涉装修工程交付给了万安陵公司，双方于当日解除了建筑装饰工程施工合同。现万安陵公司共已支付长和公司工程款40万元。长和公司具有室内装饰工程设计乙级资质、施工乙级资质。长和公司持有江苏省苏辰建设投资顾问有限公司出具的《南京万安陵骨灰纪念堂三楼装修工程评估报告》（以下简称《评估报告》）复印件1份以及署期为“二零一三年一月二十一日”的《南京万安陵骨灰纪念堂有限公司三楼装修工程第一单元工程款还款协议》（以下简称《还款协议》）原件1份。《评估报告》载明长和公司所施工工程造价为2593783.25元，该评估报告复印件上有万安陵公司的原股东“李争鸣”签字同意，并加盖有万安陵公司印章。《还款协议》载明甲方为万安陵公司，乙方为长和公司，主要内容为：“长和公司施工的第一单元四间展厅装修总工程款为2593783.24元，于2013年1月25日前支付30万元，余款在同年5月31日前付清；并约定从2013年1月25日起，由万安陵公司计付利息，标准以拖欠工程实际拖欠数额按年息12%计息，利息每月支付；另约定如万安陵公司未按协议约定支付工程款本息，违反约定由此引起的长和公司的诉讼费、律师费以及差旅费均由万安陵公司负责承担。”该还款协议甲方落款处有李争鸣签字并有万安陵公司的印章，乙方落款处有长和公司的代理人祝晖签字。2013年9月22日，原告长和公司向原审法院提起诉讼，要求被告万安陵公司立即给付所欠工程款2213783.24元，并支付逾期付款利息159392.40元（利息按年息12%计算至2013年8月31日止，以后的利息计算至工程款付清之日止），承担本案律师代理费用57000元。原审法院于2013年11月19日作出（2013）江宁淳民初字第838号民事判决，判决：一、被告万安陵公司欠原告长和公司工程价款2213783.24元，应支付逾期付款的利息213261.12元（利息计算至2013年11月12日，以后利息按年息12%计算至给付之日止），应承担律师代理费57000元，合计2484044.36元，扣除被告万安陵公司已支付的利息20000元，尚欠2464044.36元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回原告长和公司的其他诉讼请求。万安陵公司不服该判决，于法定期限内提起上诉。江苏省南京市中级人民法院在审理过程中，经万安陵公司申请，委托南京师范大学司法鉴定中心对署期为“二零一三年一月二十一日”的《还款协议》中“南京万安陵骨灰纪念堂有限公司”印文与印刷文字的形成先后顺序以及上述印文与手写文字的形成先后顺序进行鉴定。南京师范大学司法鉴定中心于2014年4月20日作出南师大司鉴中心（2014）文鉴字第129号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、署期为“二零一三年一月二十一日”的《还款协议》中“南京万安陵骨灰纪念堂有限公司”印文与印刷文字的形成先后顺序为先盖印后打印。2、署期为“二零一三年一月二十一日”的《还款协议》中“南京万安陵骨灰纪念堂有限公司”印文与手写文字的形成先后顺序为先盖印后书写。万安陵公司为此支付鉴定费17740元。江苏省南京市中级人民法院于2014年5月28日作出（2014）宁民终字第0311号民事裁定，裁定撤销原判、发回重审。原审法院于2014年6月17日重新立案受理本案，另行组成合议庭重审。李争鸣原系万安陵公司股东。2011年7月27日起，万安陵公司40%股权登记在李争鸣名下。2012年12月11日，江苏省南京市中级人民法院作出（2012）宁商初字第74号民事判决书，判决李争鸣于判决生效之日起10日内协助郭静将万安陵公司40%的股权变更至郭静名下。李争鸣、李世平不服该判决提起上诉。2013年5月7日，江苏省高级人民法院作出（2013）苏诉字第40号民事裁定书，裁定本案按李世平、李争鸣自动撤回上诉处理。2014年1月3日，南京市江宁区工商行政管理局准予万安陵公司的40%股权由李争鸣名下变更至郭静名下。审理中，万安陵公司对万安陵公司持有的《评估报告》及《还款协议》均不予认可，认为上述两份材料均是万安陵公司原股东李争鸣的个人行为，李争鸣持有的其公司40%股权在本案合同履行期间处于诉讼争议状态，李争鸣不能代表其公司意志，公司印章是李争鸣违规加盖的，《还款协议》也是在此情况下拟定的虚假协议，并提供了南京市江宁区工商行政管理局公司准予变更登记通知书、（2012）宁商初字第74号民事判决书、（2013）苏诉字第40号民事裁定书、南师大司鉴中心（2014）文鉴字第129号司法鉴定意见书予以证明。长和公司对万安陵公司提交的上述证据的真实性均无异议，但认为直至2013年5月7日（2012）宁商初字第74号民事判决书才发生法律效力，故此前李争鸣作为万安陵公司股东有权代表万安陵公司处理公司事务，且其系依据《评估报告》主张工程价款，而非依据《还款协议》，故南师大司鉴中心（2014）文鉴字第129号司法鉴定意见书与本案无关。经万安陵公司申请，原审法院委托江苏省教建项目管理有限公司（以下简称教建公司）对案涉万安陵骨灰纪念堂3层展厅第一单位（1-4展厅）装饰装修工程进行造价鉴定。2015年6月25日，教建公司作出江苏教建编字（2015）第1-001号造价鉴定报告（征求意见稿）（以下称造价鉴定报告征求意见稿），鉴定意见：长和公司施工的南京万安陵骨灰纪念堂3层展厅第一单位（1-4展厅）装饰装修工程造价为865036.02元。同年8月16日，教建公司作出江苏教建编字（2015）第1-001号造价鉴定报告（以下称造价鉴定报告正式稿），鉴定意见：长和公司施工的南京万安陵骨灰纪念堂3层展厅第一单位（1-4展厅）装饰装修工程造价为875631.15元。同年9月28日，教建公司根据双方当事人对造价鉴定报告的质证意见以及庭审情况，作出造价鉴定报告补充、修正意见（以下称造价鉴定报告修正稿），一、修正部分增加1711.09元，其中：1、根据双方协商增加500元已完工程及设备保护费；2、修正柜底找平层工作量，增加1211.09元。二、说明部分：……。三、争议部分：1、垂直运输费：2004版《江苏省建筑与装饰工程计价表》中无人工垂直搬运费的子目，如果套用项目特征最为接近的22-29（卷扬机垂直运输20M以内），费用为10363.14元，承包人主张的费用为8960.00元；2、垃圾清运费：根据2004版《江苏省建筑与装饰工程计价表》P3，正常的建筑垃圾清理外运费已包含在现场安全文明施工措施费中，承包人主张的费用3000.00元，但未提供相应的证明材料，如经发包人确认的额外发生的垃圾清运的数量和运距或经发包人批准的施工方案，也未提供在南京市固体废弃物管理处办理的相关手续，因此无法计算出相应的价格；3、现场维护费：根据《江苏省建设工程费用定额》（2009）P7、P8，已包含在现场安全文明施工措施费内；4、保洁费：根据《江苏省建设工程费用定额》（2009）P6、P8，已包含在企业管理费和现场安全文明施工措施费内；5、设计出图费：承包人未提供出图的具体数量及与发包人协商一致的计费标准，因此无法计算价格；6、二次搬运：根据2004版《江苏省建筑与装饰工程计价表》第二十三章说明，本工程现场情况不适用于收取场内二次搬运费，根据实际情况，已修正增加垂直运输费。万安陵公司为此支付鉴定费43056元。万安陵公司认可造价鉴定报告征求意见稿的意见，不认可造价鉴定报告正式稿的意见，也不认可修正稿中除双方商定的500元已完工程及设备保护费以外的意见，认为正式稿与修正稿违反了双方合同约定以及鉴定规范。长和公司对造价鉴定报告征求意见稿、正式稿、修正稿均不予认可，认为教建公司存在少算、漏算工程量的情形并违背双方在合同中的约定，对其提出的合理建议和要求拒不采纳，严重侵害了其合法权益，故申请重新鉴定；此外，其主张的二次搬运费并非垂直运输费，垂直运输费其在庭审过程中已经主张，垂直运输费应当为19323.14元。因长和公司对其主张未提供充分证据予以证明，故对其重新鉴定的申请原审法院不予批准。上述事实，有《建筑装饰工程施工合同》、《评估报告》、《还款协议》、南师大司鉴中心（2014）文鉴字第129号司法鉴定意见书、南京市江宁区工商行政管理局公司准予变更登记通知书、造价鉴定报告（征求意见稿）、造价鉴定报告、造价鉴定报告补充、修正意见及当事人陈述等证据证实。原审法院认为，原告长和公司与被告万安陵公司签订的《建筑装饰工程施工合同》是双方真实意思之表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，长和公司进行了施工，虽然长和公司仅完成了第一单元的施工，但是已完工工程已于2012年12月11日竣工验收，并于同年12月29日交付发包人万安陵公司，双方也一致确认合同已经于工程交付当日解除，因此，长和公司有权按照合同约定获得已完工工程价款。对于已完工工程价款数额问题，长和公司根据《评估报告》主张已完工工程总价为2593783.24元，但是第一，《评估报告》系复印件，虽然加盖有万安陵公司印章且有李争鸣的签字，但是李争鸣当时仅是万安陵公司的登记股东，并非万安陵公司法定代表人，而且当时李争鸣持有的万安陵公司股权已经经一审判决变更至郭静名下，虽然李争鸣提起了上诉，但其股东身份在该期间系处于争议状态，故李争鸣在评估报告上签字以及加盖公司印章的行为不能当然代表万安陵公司意思；第二，评估采用的计价方式不符合双方建筑装饰工程施工合同的约定看，且评估报告并未附有详细的工程量清单与计价表；第三，《还款协议》虽然也对《评估报告》载明的工程总价予以确认，但是《还款协议》经过司法鉴定认为系先盖章后打印、先盖章后书写，故《还款协议》不能认定为系万安陵公司真实意思表示，这也佐证李争鸣也不能代表万安陵公司的真实意思；因此，长和公司主张案涉工程总价为2593783.24元的意见，依据不足，原审法院不予采纳。经万安陵公司申请，原审法院委托教建公司对案涉装饰装修工程进行造价鉴定。对于教建公司的鉴定意见，万安陵公司虽然对造价鉴定报告正式稿以及修正稿中除已完工程及设备保护费以外的部分均不予认可，但未明确说明教建公司的鉴定意见正式稿及修正稿违反了何种鉴定规范或者合同约定，也未提供证据予以证明，故对万安陵公司的意见，原审法院不予采纳。长和公司主张教建公司的鉴定意见存在少算、漏算工程量的情形以及违反合同约定的情形，但对于少算、漏算部分并未提供证据证明，教建公司也对长和公司的异议依据合同约定及相关鉴定规范进行了解释和说明，长和公司虽然仍不予认可，但未提供反驳证据，故原审法院对长和公司的异议不予采纳。对于长和公司的重新鉴定申请，因依据不足，原审法院不予批准。对于垂直运输费，教建公司明确答复根据现场施工情况以及相关定额文件应当计取垂直运输费，但因相关定额中无人工垂直运输费的子目故建议套用项目特征最为接近的卷扬机垂直运输20M以内的定额子目，原审法院认为，根据现场施工情况，客观上必然发生垂直运输费，教建公司的建议更为公平、合理，故原审法院对教建公司的意见予以采纳，认定垂直运输费为10363.14元。经计算，长和公司所施工的案涉南京万安陵骨灰纪念堂3层展厅第一单位（1-4展厅）装饰装修工程造价为887705.38元（即875631.15元＋1711.09元＋10363.14元）。万安陵公司已支付400000元，剩余487705.38元未付，万安陵公司应予支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：被告万安陵公司支付原告长和公司工程款487705.38元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。驳回原告长和公司的其他诉讼请求。案件受理费24350元，文书鉴定费17740元，造价鉴定费43056元，合计85146元，由原告长和公司负担56129元，由被告万安陵公司负担29017元。上诉人万安陵公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定垂直运输费为10363.14元，并将其计算进系争工程造价的认定没有依据。双方合同约定相关取费按照国家定额标准执行，该约定不违反法律规定，合法有效，应当在确定工程造价中予以执行。既然定额中无人工垂直运输费的子目，双方又没有对此进行补充约定，故系争工程造价不应当计算垂直运输费。原审法院采纳鉴定公司意见套用卷扬机垂直运输20M以内的定额子目，认定垂直运输费为10363.14元，没有事实和合同依据。综上，请求二审法院依法改判，在原审判决的基础上扣减上诉人应给付的工程款10363.14元。被上诉人长和公司辩称，虽然2004年定额中没有人工垂直运输费子目录，但垂直运输搬运费是实际产生的，根据公平原则上诉人应该向我方支付相关费用。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未提交新证据。对原审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，双方二审的争议焦点为工程造价中是否应当记取人工垂直运输费。对于涉案工程造价，双方对鉴定机构依据2004版《江苏省建筑与装饰工程计价表》进行计价均无异议。根据涉案工程现场情况，必然会产生垂直运输费，被上诉人主张系采用人工方式垂直运输，要求记取人工垂直运输费，但双方约定适用的2004版《江苏省建筑与装饰工程计价表》中并无人工垂直运输费的子目，故对该事项应视为双方合同约定不明。在双方无法协商一致的情况下，原审法院参照鉴定机构套用项目特征最为接近的卷扬机垂直运输20M以内的定额子目计算出的数额，认定垂直运输费为10363.14元，并无不当。上诉人认为相关定额中无人工垂直运输费的子目，故垂直运输费即不应当记取的观点，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人南京万安陵骨灰纪念堂有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　李飞鸽审　判　员　　许云苏代理审判员　　马　帅二〇一六年一月二十二日书　记　员　　杨　扬关注公众号“”