（2017）黑10民终140号
裁判日期: 2016-01-22
公开日期: 2017-02-16
案件名称
东宁汇功房地产开发有限公司民事判决书
法院
黑龙江省牡丹江市中级人民法院
所属地区
黑龙江省牡丹江市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
东宁汇功房地产开发有限公司,田德林,山东省梁山县第三建筑安装有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑10民终140号上诉人（原审被告）：东宁汇功房地产开发有限公司，住所地东宁市东宁镇。法定代表人：邓来平，该公司经理。委托诉讼代理人：廖代龙，男，1967年11月8日，汉族，东宁汇功房地产开发有限公司法务部主任，住所地东宁市东宁镇。被上诉人（原审原告）：田德林，男，1962年7月4日出生，汉族，无职业，住所地东宁市东宁镇。被上诉人（原审被告）：山东省梁山县第三建筑安装有限公司，住所地山东省。法定代表人：杨作朋，该公司总经理。委托诉讼代理人：张明来，男，1965年10月17日出生，汉族，住所地山东省梁山县。上诉人东宁汇功房地产开发有限公司（以下简称汇功公司）因与被上诉人田德林、山东省梁山县第三建筑安装有限公司（以下简称梁山三建公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省东宁市人民法院（2016）黑1024民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汇功公司的委托诉讼代理人廖代龙、被上诉人田德林、梁山三建公司的诉讼代理人张明来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇功公司上诉请求：上诉请求：请求二审法院查清事实依法判决。事实和理由：原审判决事实不清，适用法律不当。一、原审法院认定被上诉人田德林为9#楼实际施工人违背客观事实，判令上诉人将质保金直接返还给被上诉人无法律依据。二、被上诉人2016年2月1日起诉时，未过质保期，未履行维修义务。一审法院已确认质期至2016年12月22日，而判决时间为2016年11月30日，对上诉人显失公平。田德林辩称，保证金应按验收的时间结算。梁山三建公司述称，我公司在2011年7月1日与上诉人签订合同，工程一下来就给田德林了，是由田德林独立完成。后期工程款由上诉人与田德林独立结算。田德林向一审法院起诉请求：要求被告汇功公司返还原告建筑工程保证金447379元，诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年7月1日梁山三建东宁分公司杨夫元与原告田德林签订建设工程施工合同1份，约定汇功世纪城9号楼由田德林施工建设，田德林包工包料。2011年8月10日被告汇功公司与梁山三建东宁分公司签订承包合同1份，约定将汇功世纪城7号、9号、9号、10号、11号、12号、13号商住楼发包给梁山三建东宁分公司施工建设。田德林以包工包料的形式对汇功世纪城9号楼进行了施工建设，于2014年1月工程竣工交付使用。9号楼的工程款是原告和汇功公司进行结算，原告每次主张拨工程款之后，汇功公司把工程款拨给梁山三建，梁山三建将工程款给原告。2014年1月6日，汇功公司项目负责人邓来新与原告田德林签订了9号楼工程款结清证明，证明工程款8947594.56元已付清。但原告对其中的60000元工程款尚有异议。2014年12月23日，汇功9号楼工程通过验收并向东宁县工程质量监督站备案。质量保证金中塑窗工程质量保证金17350元和电照16250元，以及已发生的维修费和预留的维修费59963.40元，原告田德林有异议，但另行主张。防水的质量保证期为5年，双方认可应扣留总的保证金的20％即82162元为防水质量保证金。经原告田德林与被告汇功公司核算，应给付质量保证金中无争议的金额为268506元（444231元-17350元-16250元-59963元-82162元），本院予以确认。对于整体的保证金金额以及应扣和预留的维修费用，原告表示另案主张，本院予以确认。判决：一、被告东宁汇功房地产开发有限责任公司给付原告田德林工程质量保证金268506元,于本判决生效之日起30日内付清；二、驳回原告田德林的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2011年7月1日，被上诉人梁山三建东宁分公司与被上诉人田德林签订建设工程施工合同1份，约定汇功世纪城9号楼由田德林施工建设。2011年8月10日上诉人汇功公司与被上诉人梁山三建东宁分公司签订承包合同1份，约定将汇功世纪城7号、9号、9号、10号、11号、12号、13号商住楼发包给梁山三建东宁分公司施工建设。田德林以包工包料的形式对汇功世纪城9号楼进行了施工建设，于2014年1月工程竣工交付使用。2014年1月6日，汇功公司项目负责人邓来新与田德林签订了9号楼工程款结清证明，证明工程款8947594.56元已付清。但田德林对其中的60000元工程款尚有异议。2014年12月23日，汇功9号楼工程通过验收并向东宁县工程质量监督站备案。防水的质量保证期为5年，双方认可应扣留总的保证金的20％即82162元为防水质量保证金。经田德林与汇功公司核算，应给付质量保证金中无争议的金额为268506元（444231元-17350元-16250元-59963元-82162元）。二审中，上诉人认同本案争议质量保证金已经于2016年12月22日到期。本院认为，上诉人与被上诉人梁山三建公司签订协议后，再与被上诉人田德林签订建设施工合同，约定由田德林对9号楼组织施工并结算的事实，可以认定被上诉人田德林系9号楼的实际施工人。上诉人提出原审认定田德林为9号楼的实际施工人违背事实，但未提出相应的事实及证据。而且，上诉人在9号楼施工建设中，与田德林进行结算等活动，均反映田德林为争议9号楼实际施工人的事实。经一审法院审理，各方对结算数额均无异议。应当确定在双方约定质保金到期后，上诉人应当返还质保金的事实。上诉人提出，原审法院在合同约定质保期未到的情况下，判决返还质保金显失公平。根据本案审理情况，该质保金在本案一审判决后到期的事实各方均认可。应当确定原审对此适用法律存在瑕疵。但一审判决上诉期间，该笔质保金已经到期。而且，上诉人在二审中也未能提交其主张质量保证责任的主张及相应事实，故本院对此问题不予调整。综上所述，上诉人汇功公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5328元，由东宁汇功房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 原金宝审判员 姜云虎审判员 李先平二〇一六年一月二十二日书记员 赵 萱