（2016）鲁02刑终11号

裁判日期: 2016-01-22

公开日期: 2016-03-29

案件名称

李某甲、李某乙犯非法经营罪二审刑事裁定书

法院

山东省青岛市中级人民法院

所属地区

山东省青岛市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

李某甲,李某乙

案由

非法经营

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

山东省青岛市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）鲁02刑终11号原公诉机关山东省即墨市人民检察院。上诉人（原审被告人）李某甲。2011年4月25日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年二个月。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月10日被刑事拘留，同年5月29日被取保候审，2015年11月18日被逮捕。现羁押于青岛市第一看守所。原审被告人李某乙。因涉嫌犯非法经营罪于2014年11月14日被刑事拘留，同年12月19日被取保候审。山东省即墨市人民法院审理山东省即墨市人民检察院指控原审被告人李某甲、李某乙犯非法经营罪一案，于二〇一五年十一月十八日作出（2015）即刑初字第934号刑事判决。宣判后，原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1、2013年10月至2014年5月期间，被告人李某甲在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过互联网购进白皮软“中华”、“黄鹤楼”、“七星”等品牌香烟并销售给李某乙、初勤惠等人获利，非法经营数额为人民币56518.5元。2、2014年3月至2014年11月期间，被告人李某乙在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过互联网购进大量“白条”等品牌的走私香烟并销售给他人获利，非法经营数额为人民币55883元。原审法院认定上述事实的证据有：受案登记表、扣押物品清单、涉案物品价格鉴定结论书、银行交易明细、户籍资料、证人证言及被告人供述等证据，足以认定。原审法院认为，被告人李某甲、李某乙未经烟草行政主管部门许可，擅自收购、销售品牌香烟，违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人李某甲系累犯，应当从重处罚并不得假释。鉴于二被告人到案后认罪态度较好，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十五条、第八十一条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十五条、第七十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款之规定，以非法经营罪判处被告人李某甲有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元，不得假释；以非法经营罪判处被告人李某乙有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。上诉人李某甲的上诉理由是，其销售给初勤惠、赵娟香烟没有获利，不属于非法经营；原审判决将从初勤惠处查获的20余条香烟价值计入其非法经营数额系重复计算。经二审审理查明的事实与证据与一审相同。关于上诉人李某甲所提的其销售给初勤惠、赵娟香烟没有获利，不属于非法经营的上诉理由，本院认为，上诉人李某甲未经烟草行政主管部门许可，非法收购、销售香烟，情节严重，构成非法经营罪，其是否从中获利不影响定罪，上述上诉理由不成立，本院不予采信。关于上诉人李某甲所提原审判决将从初勤惠处查扣的香烟计入其非法经营数额系重复计算的上诉理由，经查，证人初勤惠证实，2015年5月9日公安机关从其住处查扣的香烟中，有20余条系其当日刚刚从李某甲处购买，因该批香烟系当月5日结算后从李某甲处新购，故没有记入其从李某甲处购买香烟的账本。上述证言有初勤惠收到香烟后用手机拍的照片及银行汇款凭证在案佐证，足以认定。故原审判决将公安机关在初勤惠处查扣的20余条香烟价值认定为李某甲的非法经营数额不属于重复计算。上述上诉理由不成立，本院不予采信。综上，原审判决认定上诉人李某甲、原审被告人李某乙犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　　隋功换代理审判员　　殷宗良代理审判员　　潘红燕二〇一六年一月二十二日书　记　员　　邵　坤 微信公众号“”