（2015）洪民一终字第571号
裁判日期: 2016-01-22
公开日期: 2016-04-20
案件名称
上诉人江西建工第一建筑有限责任公司与被上诉人英波劳动争议二审民事判决书
法院
江西省南昌市中级人民法院
所属地区
江西省南昌市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
江西建工第一建筑有限责任公司,英波
案由
劳动争议
法律依据
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》：第四条；《关于确立劳动关系有关事项的通知》：第四条；《中华人民共和国建筑法（2011年）》：第二十六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）洪民一终字第571号上诉人（原审原告）：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市青云谱区，组织机构代码：69370858-8。法定代表人：刘小宜，该公司董事长。委托代理人：秦贵明，江西皆诚律师事所律师。被上诉人（原审被告）：英波，男，汉族，1964年4月生，住南昌市西湖区。委托代理人：徐淑珍，女，汉族，1968年12月生，住址同上，系英波的妻子。委托代理人：张兰英，江西新兰律师事务所律师。上诉人江西建工第一建筑有限责任公司与被上诉人英波因劳动争议纠纷一案，不服江西省新建县人民法院（2015）新民一初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人江西建工第一建筑有限责任公司的委托代理人秦贵明，被上诉人英波的委托代理人徐淑珍、张兰英到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审判决查明：原告承建了南昌金燕国际温泉城共8栋高层和15栋别墅房地产工程，其中1#、3#、5#楼和15栋别墅的土建工程承包给自然人朱细平，朱细平又将水电工程承包给自然人袁子锋。2013年5月被告经人介绍到2#、4#、6#、8#带班做水电工领班，未签劳动合同。2013年8月31日，袁子锋请被告英波到其承包的工地去做水电工领班，并口头约定工资。2013年12月被告和袁子锋双方签订协议，约定将1#、3#楼地下室和楼道照明水电工以及15栋别墅未完成的水电工工程承包给被告，被告叫来朋友徐运兵一同承包，协议交由徐运兵保管。2014年1月21日中午，被告安排徐运兵带领水电工工作后离开工地，13时20分左右在红谷滩南斯友好路丰和立交桥附近发生交通事故受伤。被告受伤后，由徐运兵带领其它水电工工作。2014年3、4份，朱细平从徐运兵处拿走了被告与袁子锋签订的协议，水电工工资由朱细平支付。朱细平、袁子锋均无相应资质证书。在庭审中原、被告均对劳动仲裁查明的事实无异议。原审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第26条规定，“承包工程应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程”。《建设工程质量管理条例》第七条规定，“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位”。劳动部和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中原告将承包的工程部分发包给无资质的案外人朱细平，朱细平又将其中的部分工程分包给无资质的案外人袁子锋，明显违反了法律和行政法规的禁止性规定，存在明显过错。被告英波是案外人袁子锋招用的人员，因原告违法发包且袁子锋不具备用工主体资格，因此，被告所在的工程的用工主体资格应是原告，且被告从事的水电工程是原告建筑工程的组成部分，故原、被告之间虽未签订劳动合同，但原告与被告已形成了事实上的劳动关系，因而原告的诉求，依法不予支持。据此，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条的规定，判决：原告江西建工第一建筑有限公司与被告英波存在事实劳动关系。本案受理费10元，由原告江西建工第一建筑有限公司承担。上诉人江西建工第一建筑有限责任公司不服一审判决，上诉称：原审法院适用法律错误，上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。首先，《建筑法》第26条的规定并不是确认劳动合同关系存在的判断依据。其次，被上诉人是依据与袁子峰之间的承包施工合同做工，并不适用上诉人的各项规章制度，也不受上诉人的管理与安排。2013年江西省高级人民法院下发的《江西省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会议纪要》第一条明确规定：发包人将工程分包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实施施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。综上，请求：依法撤销原审判决，重新作出公正合法的判决。英波答辩称：上诉人对一审查明的事实没有异议，一审法院依据劳动部和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系正确。《江西省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会议纪要》不是法律法规，上诉人要求按照该纪要的内容改判没有法律依据。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，英波系由袁子峰2013年8月31日请到工地去做事并口头约定了每月工资8000元，英波提供的劳动也是上诉人所承建的南昌金燕国际温泉城1、3、5号楼和15栋别墅的水电业务。江西建工第一建筑有限公司将南昌金燕国际温泉城的部分土建工程发包给不具备用工主体资格的朱细平，朱细平又将其土建工程中的水电工程分包给同样不具备用工主体资格的袁子峰，袁子峰请英波来做水电，按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，应当由具备用工主体资格的发包方即江西建工第一建筑有限公司承担用工主体责任。上诉人提出一审法院所引用的《建筑法》第二十六条的规定不能作为确认劳动合同关系存在的判断依据，但一审法院认定双方之间存在劳动关系的依据是《关于确立劳动关系有关事项的通知》，而不是《建筑法》第二十六条。上诉人另提出英波是个包工头，而不是“不具备用工主体资格的组织或自然人”招用的劳动者，其是依据与袁子峰之间的承包施工合同做工，报酬是由承包合同所得工程款扣除应付人工工资等成本后的结余，但上诉人未提供该承包施工合同予以证实，且在英波受伤后，水电工工钱系由徐远兵找朱细平领取，不存在赚取中间差价。上诉人还提出2013年江西省高级人民法院下发的《江西省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会议纪要》第一条明确规定：发包人将工程分包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。但这条规定与《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定不冲突，这条适用的是发包人没有违法分包、非法转包的情形。因此，上诉人的以上理由均不足采信，对其上诉请求应当予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡 萍审 判 员 刘招香代理审判员 舒婕妤二〇一六年一月二十二日书 记 员 陶敏丽 来源：