（2015）赣民一终字第318号
裁判日期: 2016-01-22
公开日期: 2016-06-06
案件名称
万春贵、包头乐鑫快餐制品有限公司、邱伟民间借贷纠纷二审民事判决书
法院
江西省高级人民法院
所属地区
江西省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
万春贵,包头乐鑫快餐制品有限公司,邱伟
案由
民间借贷纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条，第一百七十条
全文
万春贵、包头乐鑫快餐制品有限公司、邱伟民间借贷纠纷二审民事判决书江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）赣民一终字第318号上诉人（原审原告）：万春贵，男，汉族，1971年出生，住江西省南昌县。委托代理人：邱亮光，江西民鉴律师事务律师。委托代理人：吴建波，江西民鉴律师事务律师。被上诉人（原审被告）：包头乐鑫快餐制品有限公司，住所地：内蒙古自治区包头市稀土高新区。法定代表人：时振明，该公司董事长。委托代理人：史西岗，北京市京悦律师事务所律师。委托代理人：孟杰，北京市京悦律师事务所律师。原审被告：邱伟，男，汉族，1977年出生，住广东省南雄市。上诉人万春贵因与被上诉人包头乐鑫快餐制品有限公司（以下简称乐鑫公司）、原审被告邱伟民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民二初字第513号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人万春贵的委托代理人邱亮光、吴建波，被上诉人乐鑫公司的委托代理人孟杰到庭参加诉讼。原审被告邱伟经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年5月28日，包头市津同贸易有限责任公司（以下简称津同公司）与麟乐国际集团（香港）有限公司（以下简称麟乐公司）签订一份《合作协议》，主要内容为：双方于同日在内蒙古包头市合资设立乐鑫公司，合资公司注册资本为人民币500万元，津同公司认缴出资额人民币50万元，占公司注册资本的10%，麟乐公司认缴出资额人民币450万元，占公司注册资本的90%。2011年4月12日，内蒙古包头稀土高新技术产业开发区综合经济发展局向津同公司下发包开外经贸字（2011）2号《关于乐鑫公司合同、章程生效的批复》文件，主要内容为：拟成立的合资公司乐鑫公司是津同公司与麟乐公司投资的中港合资企业。合资公司投资总额为1255万元人民币，注册资本为500万元人民币。其中：津同公司以相当于50万元人民币的美元出资，占注册资本的10%；麟乐公司以相当于450万元人民币的美元出资，占注册资本的90%。2013年8月14日，包头市亿阳会计师事务所向乐鑫公司出具一份《验资报告》，主要内容为：乐鑫公司系津同公司、麟乐公司共同出资组建的中外合资企业，于2011年5月9日取得《企业法人营业执照》。乐鑫公司的注册资本为人民币500万元，由股东津同公司、麟乐公司于合资企业获得中外合资企业法人营业执照之日起二年内缴足。其中：津同公司应出资人民币50万元，占注册资本的10%，出资方式为货币人民币50万元；麟乐公司应出资人民币450万元，占注册资本的90%，出资方式为货币人民币450万元。同日，乐鑫公司召开2013年第一次股东会，参加人：津同公司时振明、麟乐公司侯玉华，应到会股东两方，实到会股东两方，代表100%的股权。同日，津同公司召开2013年第一次股东会，参加人：时振明、侯玉华，应到会股东两方，实到会股东两方，代表100%的股权。全体股东一致同意与麟乐公司共同投资设立乐鑫公司。2013年9月5日麟乐公司向乐鑫公司建设银行账户（账号15013212100220100826）汇款港币2674800元；2013年9月4日麟乐公司向乐鑫公司建设银行账户（账号15013212100220100826）汇款港币港币299万元，合计5664800元。2014年1月21日，中国委托公证人及香港律师唐楚彦出具一份《证明书：唯一董事决议证明》，主要内容为：“根据麟乐公司唯一董事侯玉华亲自于2014年1月21日在本人面前作出及签署的书面决议，该公司的唯一董事作出以下决议：该公司确认于2013年9月4日收到诚泰顾问有限公司2999985元港币和恒顺达有限公司2664985元港币。该两笔资金为该公司的自有资金。与万春贵无任何关系。该公司将该笔资金作为投资款，投资于乐鑫公司，用于合作开发项目。”另查明：2013年4月4日，乐鑫公司在《包头日报》登报《遗失声明》：不慎将包头乐鑫快餐制品有限公司的法人印鉴（时振明）遗失，声明作废。2013年8月27日，乐鑫公司在《包头日报》登报《遗失声明》：不慎将包头乐鑫快餐制品有限公司的公章遗失，声明作废。2013年9月月4日，万春贵与乐鑫公司、邱伟签订了一份《借款协议》，约定：乐鑫公司因资金紧张，需向万春贵借款用于资金周转，乐鑫公司向万春贵临时借款共计港币5664800元，借款期限为一天至二天，由万春贵将该笔借款汇入乐鑫公司的账户，开户银行建行包头分行，借款实际金额以乐鑫公司银行账户收款凭证为准，借款期限从该笔借款到达乐鑫公司账户之日开始计算。如果乐鑫公司无法准时将资金还给万春贵，乐鑫公司需每天按借款金额的0.5%支付违约金给万春贵。时振明作为乐鑫公司的法定代表人、邱伟作为乐鑫公司的保证人在该借款协议上签字，加盖了乐鑫公司的公章。2013年9月5日中国建设银行《单位外汇进账单》：麟乐公司向乐鑫公司建设银行账户汇款港币2674800元；2013年9月5日中国建设银行《单位外汇进账单》：麟乐公司向乐鑫公司建设银行账户汇款港币港币299万元，合计5664800元。2013年9月2日乐鑫公司的《还款承诺》（打印件）：我时振明，由于资金周转不利，特向万春贵借款，计港币5664800元，大写伍佰陆拾陆万肆仟捌佰元整。承诺保证在2013年9月8日之前将所借款还给万春贵，其中港币1800000元于2013年9月6日之前还款，2013年9月7日还款港币1900000元，余款2013年9月8日之前还款。如果未按期还款，所造成的一切经济责任及费用由时振明承担。万春贵保留追索权利。承诺人：加盖时振明私章，承诺单位：加盖乐鑫公司公章。2013年9月5日乐鑫公司向万春贵出具一份《还款承诺》（打印件），内容为：现收到万春贵港币5664800元，保证在2013年9月6日还188万元，9月9日还190万元，余款在9月10日前还清。承诺人：加盖时振明私章，承诺单位：加盖乐鑫公司公章。2013年12月5日恒顺达（香港）有限公司《证明》：兹证明本公司HSTATSUCOLIMITED恒顺达有限公司于2013年9月4日通过012-699-1-018926-5账户汇入LINLEINTERNATIONALGROUP（HK）LTD（麟乐国际集团（香港）有限公司）账号港币2665000元，系万春贵先生委托我公司转给包头乐鑫快餐制品有限公司的借款，该款应归还万春贵先生，我公司与LINLEINTERNATIONALGROUP（HK）LTD（麟乐国际集团（香港）有限公司）无任何债权债务纠纷（该《证明》未通过公证和认证程序）。2013年12月5日诚泰顾问（香港）有限公司《证明》：兹证明本公司借记账户SINCEREPARTNERCONSULTINGLIMITED（诚泰顾问有限公司）-470632380-HKD客户参考号EBHVI1309041****账户于2013年9月4日汇入LINLEINTERNATIONALGROUP（HK）LTD（麟乐国际集团（香港）有限公司）港币3000000元，系万春贵先生委托我公司转给包头乐鑫快餐制品有限公司的借款，该款应归还万春贵先生，我公司与LINLEINTERNATIONALGROUP（HK）LTD（麟乐国际集团（香港）有限公司）无任何债权债务纠纷（该《证明》未通过公证和认证程序）。2014年1月28日，万春贵向原审法院出具一份《情况说明》，称已收到邱伟支付的19万元人民币违约金。本案的争议焦点为：万春贵与乐鑫公司之间的民间借贷法律关系是否成立。原审法院认为，万春贵提供的其与乐鑫公司、邱伟签订的《借款协议》，乐鑫公司并不认可，乐鑫公司的法定代表人时振明认为协议中的“时振明”签名不是本人亲笔手签，而万春贵没有证据证明该《借款协议》上“时振明”签名是时振明亲笔手签；且《借款协议》上面加盖的公章也已在“《包头日报》声明遗失”，故对此《借款协议》不予认定。乐鑫公司辩称：麟乐公司汇给乐鑫公司的港币5664800元系麟乐公司的投资款，其与万春贵之间不存在借贷关系。经审查，津同公司与麟乐公司签订的《合作协议》、内蒙古包头稀土高新技术产业开发区综合经济发展局向津同公司下发的《关于乐鑫公司合同、章程生效的批复》和乐鑫公司的《验资报告》等证据，证明麟乐公司的出资方式为人民币450万元或以相当于450万元人民币的美元出资；乐鑫公司提交的“香港律师《证明书：唯一董事决议证明》”通过了公证和认证程序，故此证据符合《最高人民法院第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中关于诉讼证据的相关规定。万春贵称“按照乐鑫公司的指定，委托诚泰顾问有限公司、恒顺达有限公司分别向乐鑫公司的股东麟乐公司汇款港币300万元、港币2665000元，合计5665000元”，但没有提供直接证据予以证明。其提供的恒顺达有限公司和诚泰顾问有限公司出具的委托转款《证明》，没有经过公证和认证，不符合《最高人民法院第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中关于诉讼证据的相关规定。本案从香港形成的证据没有通过公证和认证程序，不能作为合法的证据予以采信。综上，万春贵的诉请，理由不充分，证据不足，不予支持，其应承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题解释（二）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回万春贵的诉讼请求。案件受理费48025元，财产保全费5000元，合计53025元，由万春贵承担。万春贵上诉请求撤销（2014）洪民二初字第513号民事判决，依法改判支持万春贵全部诉讼请求，一、二审案件受理费均由乐鑫公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，《借款协议》真实有效，万春贵与乐鑫公司之间存在民间借贷法律关系。原审判决认为“万春贵提供的其与乐鑫公司、邱伟签订的《借款协议》，乐鑫公司并不认可，乐鑫公司的法定代表人时振明认为协议中的“时振明”签名不是本人亲笔手签，而万春贵没有证据证明该《借款协议》上时振明签名是时振明亲笔手签；且《借款协议》上面加盖的公章也已在《包头日报》声明遗失，故对此《借款协议》不予认定”，系错误认定，理由是：1、关于时振明在《借款协议》上签名的真实性的问题。本案是万春贵于2013年10月14日向江西省南昌市中级人民法院起诉引致，其后经审理江西省南昌市中级人民法院于2014年2月25日作出（2013）洪民二初字第312号民事判决。乐鑫公司不服上诉至江西省高级人民法院，2014年7月4日江西省高级人民法院作出（2014）赣民一终字第81号民事裁定，裁定本案发回重审。重审后，江西省南昌市中级人民法院于2015年8月4日作出（2014）洪民二初字第513号民事判决。对于2013年9月4日《借款协议》上时振明签名的真实性，乐鑫公司代理人在（2013）洪民二初字第312号民事案件审理庭审时（2013年12月5日下午2：30开庭）已予以确认，庭审笔录对此有多处明确记载，乐鑫公司代理人明确认可《借款协议》上的时振明签名是其亲笔签名，但同时表示该份《借款协议》上除“时振明”签名外其他内容均是事后添加。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认”以及第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，乐鑫公司已经认可《借款协议》上时振明签名的真实性，人民法院应予确认。2、关于乐鑫公司主张的公章遗失的问题。乐鑫公司在本案重审一审过程中提交了2013年8月27日的《刻制（更换）印章审批备案表》，以证明公章遗失登报后经批准重新刊刻一枚新公章，编码为1502020003442。然而乐鑫公司还提交了2013年9月5日的《涉外收入申报单》，该份材料上显示申报人为乐鑫公司，加盖的公章编号为1502000056222，而这枚编号为1502000056222的公章与《借款协议》上的公章相吻合，结合乐鑫公司提供的《移交资料》清单以及乐鑫公司代理人在（2013）洪民二初字第312号民事案件审理庭审时的陈述，应当认定，至少在2013年9月5日之前，乐鑫公司仍然在使用这枚编号为1502000056222的公章，故乐鑫公司2013年8月27日在《包头日报》上登载公章遗失的声明纯粹是子虚乌有的虚假声明。另外，乐鑫公司的代理人对于2013年9月5日的《还款承诺》的真实性并无异议，印证了乐鑫公司已收到借款并作出还款承诺。故2013年9月4日《借款协议》上时振明的签名是真实的，加盖的乐鑫公司公章也是真实的，足以证明万春贵与乐鑫公司之间存在借贷关系，原审判决认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。原审判决认定“万春贵提供的恒顺达有限公司和诚泰顾问有限公司出具的委托转款《证明》，没有经过公证和认证，不符合《最高人民法院第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中关于诉讼证据的相关规定。本案从香港形成的证据没有通过公证和认证程序，不能作为合法的证据予以采信”，该认定系错误适用法律所致。首先，本案不应适用《最高人民法院第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》的相关规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十二条规定“有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件：（一）当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；（二）当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；（三）标的物在中华人民共和国领域外的；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；（五）可以认定为涉外民事案件的其他情形”，本案乐鑫公司虽然是中外合资企业，但依然是依据中华人民共和国法律设立的中国法人，不符合前述情形，故本案不是涉外案件，以此不应适用《最高人民法院第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》。其次，即使参照适用《最高人民法院第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》的相关规定，办理相关的公证、认证或者其他证明手续也不是境外形成证据的必经程序。依据《最高人民法院第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第39条“对当事人提供的在我国境外形成的证据，人民法院应根据不同情况分别作如下处理：（1）对证明诉讼主体资格的证据，应履行相关的公证、认证或者其他证明手续；（2）对其他证据，由提供证据的一方当事人选择是否办理相关的公证、认证或者其他证明手续，但人民法院认为确需办理的除外。对在我国境外形成的证据，不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续，人民法院均应组织当事人进行质证，并结合当事人的质证意见进行审核认定”以及《最高人民法院关于进一步做好边境地区涉外民商事案件审判工作的指导意见》（法发（2010）57号）第五条“当事人提供境外形成的用于证明案件事实的证据时，可以自行决定是否办理相关证据的公证、认证手续，人民法院均应当进行质证并决定是否采信”之规定，除非是证明诉讼主体资格的证据，其他证据可由提供证据的一方当事人自行决定是否办理公证和认证。最后，无证据表明恒顺达有限公司出具的《证明》系在境外形成的证据。查阅恒顺达有限公司的注册资料可知，该公司系个人独资公司，唯一的股东系吴俊城，个人董事亦系吴俊城，吴俊城住所地是中国广东省汕头市潮阳区铜盂镇河陇村址南七街6号，该公司的一切意思表示由且仅能由吴俊城作出。所以在无相反证据证明的情况下，应推定吴俊城的住址是该《证明》的出具地，即恒顺达有限公司出具的《证明》在境内形成。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，极大损害了万春贵的合法权益，为正确适用法律，维护法律尊严，维护万春贵的合法权益，请求二审法院依法改判。乐鑫公司答辩称，关于本案举证据责任的问题，本案是民间借贷纠纷，万春贵作为借款人未能提供充分证据来证明其已经与乐鑫公司达成借款合意，更无证据证明其已实际向乐鑫公司交付了相关款项。万春贵提供的《借款协议》是伪造的，其提供的恒顺达有限公司和诚泰顾问有限公司于2013年12月5日分别出具的《证明》也是伪造的，万春贵应当承担举证不能的不利后果，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由如下：万春贵与乐鑫公司民间借贷纠纷一案，万春贵没有提供事实与法律依据支持其上诉请求，完全是万春贵与邱伟恶意串通制造的一起虚假诉讼案件。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、本案中《借款协议》系伪造，万春贵与乐鑫公司之间不存在借贷关系。首先，从事实方面讲，万春贵与乐鑫公司的所谓借贷关系不符合一般逻辑，不可能是真实有效的。万春贵对乐鑫公司并不了解，却直接将450万元人民币出借给乐鑫公司，且不存在任何抵押担保，不符合一般逻辑。万春贵主张其与乐鑫公司之间就借款事宜进行了沟通，但到底是与谁沟通，什么时间、地点沟通，均无法作出准确陈述。乐鑫公司法定代表人时振明与万春贵并不认识，乐鑫公司也从未授权其他人与万春贵沟通过借款事宜。之前审理过程中万春贵主张其曾在内蒙古包头市与时振明沟通过借款事宜，但这种说法根本站不住脚。在借贷法律关系中，万春贵作为出借人处于相对强势的地位，乐鑫公司作为借款人处于相对弱势的地位，出借人万春贵却到借款人乐鑫公司住所地内蒙古包头市洽谈借款事宜，这显然不符合一般逻辑。《借款协议》是万春贵与邱伟一手炮制的虚假协议，并非是真实合法有效的合法协议。其次，针对万春贵上诉状中对于《借款协议》中“时振明”签字真实性的论述，乐鑫公司作如下答辩：在重审一审过程中，万春贵提供了两份证据即2013年9月13日的《授权委托书》及《承诺书》，乐鑫公司否认的是该两份书面材料上时振明签名的真实性，但并未否认《借款协议》中时振明签名的真实性。况且重审一审过程中时振明本人并未到庭，一审判决书中“万春贵提供的其与乐鑫公司、邱伟签订的《借款协议》，乐鑫公司并不认可，乐鑫公司的法定代表人时振明认为协议中的‘时振明’签名不是本人亲笔手签”相关表述，应当是书记员记录错误所致。再次，关于2013年9月5日的《涉外收入申报单》上加盖的乐鑫公司印章的问题，乐鑫公司作如下答辩：2013年9月5日邱伟代表乐鑫公司办理了外汇进账手续，并在《涉外收入申报单》上加盖了其持有的乐鑫公司作废的公章。因此，《涉外收入申报单》上加盖的乐鑫公司印章并不能说明至少在2013年9月5日之前乐鑫公司仍然在使用这枚编号为1502000056222的公章。二、关于恒顺达有限公司和诚泰顾问有限公司于2013年12月5日分别出具的《证明》各一份，该两份证据系伪造证据，不具备真实性、合法性和关联性，原审法院未予以采信，并无不妥。恒顺达有限公司和诚泰顾问有限公司于2013年12月5日分别出具的《证明》各一份，仅从直观判断即可断定加盖的公章系伪造，两份《证明》不具真实性。直观上看，印章上的中文名称与香港公司注册处留存的《法团成立表格》中载明的公司中文名称不吻合（例如：印章上中文名称为恒顺达（香港）有限公司，《法团成立表格》中载明的公司中文名称为恒顺达有限公司；印章上中文名称为诚泰顾问（香港）有限公司，《法团成立表格》中载明的公司中文名称为诚泰顾问有限公司）。从事实逻辑上来讲，恒顺达有限公司和诚泰顾问有限公司与万春贵并无任何关联，款项也不是万春贵直接汇给恒顺达有限公司和诚泰顾问有限公司，该两香港公司也不可能为万春贵出具书面证明。而且，退一步说，即使恒顺达有限公司和诚泰顾问有限公司确系受万春贵之委托，但麟乐公司明确表示其向乐鑫公司转账的等值于450万元人民币的港币系麟乐公司自有资金并非受万春贵委托，与万春贵无任何关系，综合以上因素，不能说明乐鑫公司与万春贵之间存在借贷关系。综上，乐鑫公司与万春贵不存在真实的民间借贷法律关系，本案完全是万春贵与邱伟恶意串通制造的一起虚假诉讼案件，请求二审法院在查明事实的基础上，驳回万春贵上诉请求，维持原判。邱伟未到庭参加诉讼，也未答辩。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：万春贵与乐鑫公司之间的民间借贷法律关系是否成立？具体包含以下两个层面问题：1、万春贵、乐鑫公司、邱伟之间是否已形成了民间借贷及担保的合意？2、万春贵是否已将款项港币5664800元实际交付给乐鑫公司？二审中，万春贵、乐鑫公司、邱伟均未提交新证据。二审查明，万春贵、乐鑫公司均确认2013年9月4日《借款协议》中时振明的签名系其本人亲笔签署。只是对于《借款协议》中手写的其他内容如出借人名称（姓名）、借款金额、借款用途、账户名称、账号、借款人公章等，均系他人事后添加，乐鑫公司、时振明称其并不知情。对一审法院查明、各方当事人无争议的其他事实，二审予以确认。本院认为，一、关于万春贵、乐鑫公司、邱伟之间是否已形成了民间借贷及担保合意的问题。万春贵主张，依据2013年9月4日签订的《借款协议》可证明各方当事人形成了民间借贷及担保法律关系的真实意思表示，且经协商各方对于借款金额、期限、违约金计算方式、争议纠纷诉讼管辖等达成一致并在协议中作出明确约定。而乐鑫公司则主张，邱伟串通万春贵在时振明早前为向邱伟融资而签署的《借款协议》上单方添加借款金额、出借人等重要内容并擅自加盖乐鑫公司已挂失的公章，才伪造了2013年9月4日的《借款协议》，故该份协议并非系借贷双方的真实意思表示，亦未实际履行。本院认为，根据现有的证据，结合邱伟在本院2014年7月4日庭审时的陈述以及2014年12月19日邱伟在包头市公安局昆区分局刑事侦查大队有组织犯罪侦察队相关侦查人员处所作的询问笔录内容来看，《借款协议》并非系借贷双方经过协商对于涉及民间借贷的重要内容（如借款金额、借款期限、利息等）形成的共同真实意思表示，理由如下：首先，一、二审已查明，《借款协议》订立之前，万春贵作为出借方从未与借款人乐鑫公司的法定代表人时振明就借款金额、借款期限、利息等涉及民间借贷的重要内容进行过协商。时振明在《借款协议》上签名时，万春贵并不在场，在款项被冻结后万春贵才在《借款协议》上出借方（乙方）处补签名，也就是说在签订《借款协议》时出借人处于尚不确定、未知的状态，这与民间借贷的交易惯例不符，与常理相悖；其次，乐鑫公司加盖的公章（编号为1500000056222）早已于2013年8月27日被登报作废，其后经公安部门审批同意乐鑫公司更换启用新印章（编号为1502020003442）。同时根据乐鑫公司提供的《移交资料》清单表明在2013年9月14日之前乐鑫公司的银行印签卡两份、外汇登记卡、组织机构代码证（正、副本）、公司公章、财务章、法人私人章等均在邱伟处保管，故在万春贵无法提供相反证据反驳的情况下，乐鑫公司主张邱伟、万春贵在时振明早前为向邱伟融资而签署的《借款协议》上单方添加借款金额、出借人等重要内容并擅自加盖邱伟保管的乐鑫公司已作废公章，具有一定合理性和可信度。《借款协议》因证据形式要件存在重大瑕疵，不具当然证明力，且庭审过程中双方对于2013年9月4日《借款协议》签订的的原由、过程细节均作不同表述，故该《借款协议》不能成为借贷双方形成借贷合意的凭证。二、关于万春贵是否已将款项港币5664800元实际交付给乐鑫公司的问题。民间借贷合同具有实践性特征，出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款本息的，应当对是否已形成借贷合意、借贷内容以及是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。借条为借贷双方形成借贷合意的凭证，同时具有推定借贷事实已实际发生的初步证据效力，但在借款人提出借贷事实未实际发生的抗辩，且人民法院对借贷事实产生不可排除的合理怀疑时，出借人还应提交其他证据印证借贷事实的实际发生。本案中乐鑫公司主张双方借贷并未真实发生，麟乐公司向乐鑫公司转款港币5664800元仅是完成股东出资义务，该笔资金系麟乐公司自有资金与万春贵无关。乐鑫公司提供的两份2013年9月5日中国建设银行《单位外汇进账单》上均载明款项性质为“境外汇入投资款”，与经过认证、公证手续的中国委托公证人及香港律师唐楚彦出具的《证明书：唯一董事决议证明》中关于“麟乐公司收到的诚泰顾问有限公司和恒顺达有限公司的两笔港币是该公司自有资金，与万春贵无关，该公司将该笔资金作为投资款，投资于内蒙古包头乐鑫快餐制品有限公司，用于合作开发项目”的陈述内容吻合，与乐鑫公司提供的津同公司与麟乐公司签订的《合作协议》、内蒙古包头稀土高新技术产业开发区对外贸易经济合作局下发的《关于包头乐鑫快餐制品有限公司合同、章程生效的批复》、《关于包头乐鑫快餐制品有限公司合同、章程生效的补充说明》和乐鑫公司的《验资报告》等证据，能够形成完整的证据链相互印证，证明麟乐公司作为乐鑫公司的股东其出资方式为人民币450万元或以相当于450万元人民币的港币，麟乐公司收到诚泰顾问有限公司和恒顺达有限公司的两笔港币资金用于履行对乐鑫公司的出资义务。前述事实足以导致人民法院对万春贵主张的借贷事实产生不可排除的合理怀疑。因此，退一步说，即使本案认定2013年9月4日签订的《借款协议》上借款人乐鑫公司及其法定代表人时振明签章是真实的，该份《借款协议》系借贷双方的真实意思表示，合法有效，万春贵仍有义务提供证据证明已将款项港币5664800元实际交付给乐鑫公司。本案中万春贵举证提供的恒顺达有限公司和诚泰顾问有限公司于2013年12月5日分别出具的《证明》各一份，以期证明恒顺达有限公司和诚泰顾问有限公司向麟乐公司的转款合计港币5665000元系受万春贵委托转给乐鑫公司的借款，但从两份《证明》的形式要件上来分析，不具合法的证明效力，理由如下：其一、恒顺达有限公司和诚泰顾问有限公司系两家在香港登记设立的公司法人，其法人住所地均在香港境内。恒顺达有限公司和诚泰顾问有限公司于2013年12月5日分别出具的《证明》各一份均属于在我国境外形成的证据，对于当事人提供的在我国境外形成的证据的审核认定应当符合《最高人民法院第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第39条的相关规定。《最高人民法院第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第39条规定“对当事人提供的在我国境外形成的证据，人民法院应根据不同情况分别作如下处理：（1）对证明诉讼主体资格的证据，应履行相关的公证、认证或者其他证明手续；（2）对其他证据，由提供证据的一方当事人选择是否办理相关的公证、认证或者其他证明手续，但人民法院认为确需办理的除外。对在我国境外形成的证据，不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续，人民法院均应组织当事人进行质证，并结合当事人的质证意见进行审核认定”。由于《证明》中两公司的印章上中文名称与英文名称不符（例如：印章上中文名称为恒顺达（香港）有限公司，英文名称为HSTATSUCOLIMITED无HK字样；印章上中文名称为诚泰顾问（香港）有限公司，英文为SINCEREPARTNERCONSULTINGLIMITED无HK字样），印章上的中文名称与香港公司注册处留存的《法团成立表格》中载明的公司中文名称也不吻合（例如：印章上中文名称为恒顺达（香港）有限公司，《法团成立表格》中载明的公司中文名称为恒顺达有限公司；印章上中文名称为诚泰顾问（香港）有限公司，《法团成立表格》中载明的公司中文名称为诚泰顾问有限公司），使得该两份《证明》的形式要件存在重大瑕疵，故原审判决认定该两份《证明》属于“确需办理相关的公证、认证或其他证明手续”的情形，并无不当，现因两份《证明》未经办理相关的公证、认证或其他证明手续，原审判决对其证明效力不予确认，于法有据，应予维持。其二、退一步说，即使人民法院认为恒顺达有限公司和诚泰顾问有限公司于2013年12月5日分别出具的《证明》无需办理相关的公证、认证或其他证明手续，但因该两份《证明》的落款均无法人董事签名仅仅加盖了单位印章，在两公司的法定代表人或受委托的相关人员亦未到庭就其根据万春贵的指示向麟乐公司转款的事项向法庭作出说明的情况下，仅凭该两份《证明》而无其他证据相佐证，不能证明恒顺达有限公司和诚泰顾问有限公司系受万春贵的委托将款项港币5664800元实际交付给乐鑫公司。另外，万春贵原审诉状中陈述“协议签订后，万春贵经香港他人账户将人民币450万元换成港币5664800元，并汇到乐鑫公司建设银行包头支行账户”，但万春贵一、二审中并未提供证据证明其将450万人民币兑换成港币的事实。虽然在二审庭审中万春贵的特别授权委托代理人坚持重申了万春贵此前向本院陈述的款项的流转过程，即2013年9月4日冯荷萍向万春贵汇款450万元人民币，当日万春贵将该款分别汇给亲戚账上，同日万春贵亲属涂洁、涂小敏分别汇款人民币250万元、200万元给郑鑫，再由郑鑫通过恒顺达有限公司和诚泰顾问有限公司分别向麟乐公司分别汇入港币款2665000元和3000000元，共计港币5665000元，次日麟乐公司向乐鑫公司汇入港币5664800元，但关于资金流转及人民币兑换的过程的相关陈述，万春贵并未提供证据予以证明。对于2013年9月2日、9月5日的《还款承诺书》、《还款承诺》，均只加盖乐鑫公司法定代表人时振明的私人印章及乐鑫公司公章，而无时振明本人签名，且时振明的私章早已于2013年4月4日被登报作废，其后经公安部门审批同意乐鑫公司法定代表人更换启用新印章。同时根据乐鑫公司提供的《移交资料》清单表明在2013年9月14日之前乐鑫公司的银行印签卡两份、外汇登记卡、组织机构代码证（正、副本）、公司公章、财务章、法人私人章等均在邱伟处保管。因此《还款承诺书》、《还款承诺》证据形式要件存在重大瑕疵，对其真实性无法确认，该两份书证不具当然证明力，不能证明出借人万春贵已将款项交付给借款人乐鑫公司。综上，现有的证据虽然能够证明恒顺达有限公司和诚泰顾问有限公司向麟乐公司合计转款港币5665000元，麟乐公司向乐鑫公司转款港币5664800元的事实，但不能证明恒顺达有限公司和诚泰顾问有限公司系受万春贵的委托将款项港币5664800元实际交付给乐鑫公司。即万春贵未提供充分证据证明其已将款项港币5664800元实际交付给乐鑫公司，故万春贵应承担举证不能的不利后果，原审判决驳回其诉讼请求，于法有据，应予维持。至于恒顺达有限公司和诚泰顾问有限公司向麟乐公司的转款可由该两公司依据其他法律关系另行依法主张。综上，万春贵的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67160元，由万春贵承担。本判决为终审判决。审 判 长 彭海鹏代理审判员 李 平代理审判员 陈 慧二〇一六年一月二十二日书 记 员 张 英附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 关注公众号“”