（2015）榕民终字第3604号
裁判日期: 2016-01-22
公开日期: 2016-03-04
案件名称
中智华体（北京）科技股份有限公司与冠林电子有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书
法院
福建省福州市中级人民法院
所属地区
福建省福州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
中智华体（北京）科技股份有限公司,冠林电子有限公司
案由
买卖合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第一百一十四条第一款，第二十八条，第二十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）榕民终字第3604号上诉人（原审被告，反诉原告）中智华体（北京）科技股份有限公司，住所地北京市海淀区上地信息路2号D栋707C室。法定代表人徐文海。委托代理人肖炳祥、熊益彬，北京德恒（福州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）冠林电子有限公司，住所地福建省福州市马尾区快安路6-1号。法定代表人张瑷玉。委托代理人邹发寿、黄清枝，福建中天成律师事务所律师。上诉人中智华体（北京）科技股份有限公司（以下简称中智华体公司）因与被上诉人冠林电子有限公司（以下简称冠林公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2015）马民初字第191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。冠林公司一审诉称：2014年1月，冠林公司与中智华体公司均参与马尾综合体育馆体育工艺智能化系统采购及安装项目的竞标，竞标过程中，中智华体公司以各种方式阻扰冠林公司中标，2014年3月，冠林公司与中智华体公司签订一份《马尾综合体育馆体育工艺智能化系统采购及安装项目采购合同》，约定冠林公司需向中智华体公司采购价值2800000.00元的智能产品，产品内容及品牌包括计算机网络系统（锐捷）、升旗控制系统（赛时通）、计时计分系统（赛时通）、标准时钟系统（持久）、电视转播和现场评论系统（格芬）等五项。合同签订后，因中智华体公司没有《中标合同书》所确定的品牌产品，冠林公司为履行合同，向业主单位福州开发区国有资产运营有限公司申请变更采购产品的品牌，2014年9月10日，业主单位福州开发区国有资产运营有限公司书面回复拒绝变更，并明确指令应按照原《中标合同书》所确立的品牌提供产品，冠林公司为保证按期完工，只能按照《中标合同书》所确定的品牌向第三方采购。目前，马尾综合体育馆体育工艺智能化系统采购及安装项目工程已经顺利完工，并经竣工验收，2014年11月正式投入使用。冠林公司认为，双方之间的合同没有实际履行，且已不具备履行的可能性，依法应予以解除，同时，本案采购合同无法实际履行非冠林公司主观意志所能控制，而系客观原因所导致，冠林公司对于解除合同并不存在过错，中智华体公司也没有产生实际上的损失，冠林公司多次与中智华体公司协商解除合同的具体事宜，但中智华体公司均置之不理，故请求法院依法判令：1、解除原、被告签订的《马尾综合体育馆体育工艺智能化系统采购及安装项目采购合同》。2、本案的诉讼费用由被告承担。中智华体公司一审反诉称：2014年3月26日，中智华体公司与冠林公司签订《马尾综合体育馆体育工艺智能化系统采购及安装项目采购合同》，合同约定：如冠林公司中标马尾综合体育馆体育工艺智能化系统采购及安装项目，须从中智华体公司采购5个子系统，包括：计算机网络系统（锐捷）、升旗控制系统（赛时通）、计时计分系统（赛时通）、标准时钟系统（持久）、电视转播和现场评论系统（格芬）。同时约定，如冠林公司中标后拒绝执行此合同，须赔偿中智华体公司合同总金额30%作为违约金。合同总价为280万元，双方还约定了其他权利义务。合同签订后，冠林公司中标马尾综合体育馆体育工艺智能化系统采购及安装项目。但中标后，冠林公司拒绝执行《采购合同》。中智华体公司多次要求冠林公司履行合同，并委托律师于2014年8月、12月要求冠林公司履行合同。但冠林公司均不予以回复和理会。为履行合同，中智华体公司已经进行了相应的准备工作，包括系统的采购，人工投入、技术研发投入等。由于冠林公司拒绝执行《采购合同》，给中智华体公司造成了重大损失。主要包括：①系统的采购，人工投入、技术研发投入等，共计763985.55元。②由于冠林公司拒不执行《采购合同》，造成中智华体公司可得利益损失530626.29元。③中智华体公司是新三板挂牌公司，公司的经营收入和利润尤其重要。由于《采购合同》未履行，公司收入下降，相应利润也下降。根据上述可得利益损失530626.29元，按目前新三板平均市盈率20倍计算，公司市值下降1000多万元。扣除其他因素，此项给中智华体公司造成市值损失100万元。④该项目为青运会项目，如果顺利执行，中智华体公司将从该项目获得巨大的广告效应和推广公司品牌的效果。《采购合同》未履行，给中智华体公司造成商誉损失50万元。以上各项共计2794611.84元。根据本诉中冠林公司提供的《工程联系单》，冠林公司向业主单位福州开发区国有资产运营有限公司要求变更的品牌包括升旗控制系统（赛时通）、计时计分系统（赛时通）、电视转播和现场评论系统（格芬），未包括计算机网络系统（锐捷）、标准时钟系统（持久）。冠林公司从始至终均未告知中智华体公司要求解除合同，也对中智华体公司律师函不予以任何回应。所谓品牌变更事宜未及时通知中智华体公司，如冠林公司及时告知，中智华体公司完全有能力和渠道购买符合要求的系统用以履行合同。同时未被要求变更的两项系统也完全可以从中智华体公司采购，而冠林公司仍然置合同于不顾。其恶意违约意图十分明显。《合同法》第一百二十一条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”因此，业主单位不同意更改品牌系冠林公司与业主单位之间应协商和解决的事项，不能成为其不承担违约责任的抗辩理由。合同签订后即应严格履行，否则违约方应当向守约方承担违约责任和赔偿守约方损失。《合同法》第一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”双方已经约定了合同总价30%作为违约金的计算方法，应当予严格执行，违约金84万元应该支付给中智华体公司。同时，冠林公司恶意违约给中智华体公司造成的损失远不止违约金计算出的金额，其差额部分1954611.84元也应赔偿给中智华体公司。为维护反诉原告的合法权益，故请求法院依法判令：1、冠林公司按《采购合同》的约定向反诉原告支付合同总额30%的违约金计84万元。2、冠林公司另行赔偿反诉原告遭受的损失1954611.84元。3、本案反诉诉讼费用由反诉被告承担。一审法院经审理查明：2014年3月26日，冠林公司与中智华体公司签订一份《马尾综合体育馆体育工艺智能化系统采购及安装项目采购合同》，合同第1条约定合作前提：如甲方（即冠林公司）中标“马尾综合体育馆体育工艺智能化系统采购及安装项目”，须向乙方（即中智华体公司）采购下述第3条中的5个子系统。如甲方在中标后拒绝执行此采购合同，甲方须赔偿乙方本合同总金额的30%作为违约金。合同第3条约定货物内容：计算机网络系统（锐捷）、升旗控制系统（赛时通）、计时计分系统（赛时通）、标准时钟系统（持久）、电视转播和现场评论系统（格芬）等五项。合同第5条约定：系统工期以甲方中标后与业主签订的合同约定的工期为准。合同第10条第1项约定：如出现本合同约定提供产品品牌与甲方投标文件中向业主承诺的品牌不符，产品的变更洽商由甲方负责与业主方协商解决，乙方予以配合。合同第14条其它约定第1项：合同期间的任一方由于不可抗力的原因导致不能正常执行合同时，则双方应以书面形式通知对方（但要提交相应部门的证明书），经双方协商同意可终止或延期执行，延期的时间双方协商决定。合同还就系统质量、付款方式及期限、交货时间、双方责权、违约责任、诉讼等其他有关事项作了明确约定。2014年4月8日，冠林公司中标业主单位福州开发区国有资产运营有限公司的马尾综合体育馆体育工艺智能化系统采购及安装项目。同年8月12日，冠林公司向建设单位福州开发区国有资产运营有限公司、监理单位福州市建筑设计院发出《工程联系单》，请求变更品牌为升旗控制系统（赛时通）、计时计分系统（赛时通）、电视转播和现场评论系统（格芬）。同年9月10日，业主单位福州开发区国有资产运营有限公司书面复函冠林公司拒绝变更，并明确指令应按照《中标合同书》所确立的品牌提供产品。冠林公司按照《中标合同书》所确定的品牌向第三方采购，未与中智华体公司履行合同。冠林公司向第三方采购的货物品牌中，其中计算机网络系统（锐捷）、标准时钟系统（持久）与原、被告双方签订的《采购合同》中的品牌一致。2014年10月30日，马尾综合体育馆工程已经顺利完工，并经竣工验收。马尾综合体育馆中的智能化系统经福建省电子产品监督检验所检验，并出具《检验报告》，检验结果均符合要求。马尾综合体育馆为福州市承办2015年第一届全国青运会配套工程，于2014年12月中旬交付使用。另，2014年8月28日、12月19日，中智华体公司两次向冠林公司发出《律师函》，要求冠林公司履行合同，支付合同预付款280000.00元，否则将承担违约责任。后双方因合同履行问题发生纠纷，协商不成。2015年1月4日，冠林公司提起本案诉讼。同年4月20日，中智华体公司因本案提起反诉。一审法院认为：本案双方当事人争议的焦点问题：一是涉案合同是否应当解除；二是关于合同解除后，是否适用违约金责任；三是关于违约金与损害赔偿二者可否并用；四是关于违约金是否过高。一审法院认为：冠林公司与中智华体公司签订的《马尾综合体育馆体育工艺智能化系统采购及安装项目采购合同》及采购合同附件是双方的真实意思表示，且内容不违反法律法规的禁止性规定，该合同合法有效，双方均应恪守履行。合同签订后，冠林公司因业主单位不同意变更升旗控制系统（赛时通）、计时计分系统（赛时通）、电视转播和现场评论系统（格芬）的品牌，冠林公司就以自己的行为向第三方采购所有货物来表明将不按照双方合同约定来履行合同义务，使中智华体公司签订合同的目的落空，其行为已构成违约。（一）关于涉案合同是否应当解除的问题。我国《合同法》设置合同解除制度的目的在于，因一方当事人的根本违约致合同履行利益不能实现，对方当事人为了防止合同在违约情形下给自己造成更大的经济损失而采取的一种补救措施，即享有解除权的当事人采取的一种自救措施，目的在于防止损失扩大，维护自身利益。合同解除权的性质属形成权，不是请求权。只有守约方才享有解除权，违约一方不享有解除权。因本案属冠林公司根本违约，本应无权提出解除合同，而应由守约方中智华体公司提出解除合同，但因采购合同项下的工程已于2014年10月30日竣工验收，双方所签订的《采购合同》客观上已无法履行，现中智华体公司亦表示同意解除合同，故本院予以确认。本案系冠林公司根本违约，致使中智华体公司签订合同的目的无法实现，导致合同解除，产生的案件受理费理应由冠林公司自己负担。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条系关于情势变更原则的规定，结合我国民法通说，可知情势变更原则的适用要件有：1、须作为合同基础的客观情况发生重大变化；2、情势变更须发生在合同成立后、履行完毕前；3、情势变更的发生须不可归责于当事人；4、情势变更须是当事人在缔约时无法预见的；5、须情势变更使继续履行合同对一方明显不公平或不能实现合同目的。可见如果当事人于订约时能够预见情势变更，则表明他承担了该风险，不再适用情势变更原则。具体在本案中，因双方在《采购合同》第10条第1项明确约定：“如出现本合同约定提供产品品牌与甲方投标文件中向业主承诺的品牌不符，产品的变更洽商由甲方负责与业主方协商解决，乙方予以配合。”可见双方在缔约时已经预见该情形的情势变更，故若将产品品牌的改变看作情势变更，不符合情势变更原则的适用要件中的“须是当事人在缔约时无法预见的”的情形。对于冠林公司提出符合情势变更原则的抗辩意见，与查明的事实不符，一审法院不予采纳。（二）关于合同解除后，是否适用违约金责任的问题。合同解除虽然也是基于违约事实而产生的法律后果，但它不属于违约责任方式，而属于合同违约后的一种补救措施。合同解除后的法律后果也不表现为违约责任，而是一种民事责任，主要包括不当得利返还责任和损害赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第97条对合同解除后的法律后果规定得十分明确，即“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”赔偿损失是合同解除后的一项法律后果，但这种法律后果不表现为违约责任，更不表现为违约金。但如果合同中明确约定合同解除适用违约金条款的，从其约定。所谓违约金是指当事人通过协商预先确定的，在违约后做出的独立于履行行为以外的给付。所谓违约金责任是指一方违约后，适用以支付违约金为内容的民事责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”。在本案中，双方在合同中有明确约定：“如甲方在中标后拒绝执行此采购合同，甲方须赔偿乙方本合同总金额的30%作为违约金。”因双方在合同中明确约定合同解除适用违约金条款，故中智华体公司据此要求冠林公司支付违约金的诉求，于法有据，应予以支持。（三）关于违约金与损害赔偿二者可否并用的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到得因违反合同可能造成的损失。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定损失赔偿额的计算方法。”根据113条第一款及第114条法条可以看出，我国立法中对于违约方的违约责任既可以约定违约金也可以约定损害赔偿金。从立法的表述看，第114条法条使用的是“可以……，也可以……”是一种选择，即当事人选择一种承担违约责任方式，故从其行文方式中可以看出两者是相互排斥不能同时并用的。退一步讲，如果本案冠林公司应赔偿给中智华体公司造成的经济损失及可得利益的损失，也应以双方订立合同之时能否预见到此种损失为依据，但由于中智华体公司亦未能提供充分证据证明其在和冠林公司订立合同之时就已通知了冠林公司有关其与第三方公司存在买卖合同关系的事实，故此部分损失无法合理预见，一审法院亦不予支持。（四）关于违约金是否过高的问题。违约金是保证合同正常履行、对违约方的惩戒性条款，对于当事人的约定，应当予以尊重。冠林公司不按合同的约定履行合同，已构成违约，应承担相应的违约责任。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，现中智华体公司提出的违约金高达840000.00元，在中智华体公司无充分的证据证明因冠林公司违约导致其遭受的损失与其提出的违约金大体相当的情况下，人民法院应根据对方当事人的请求对其进行调减符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条对违约金条款进行司法干预以维护公平正义的立法本意。本案中冠林公司已明确表示约定违约金太高，鉴于此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，一审法院斟酌将违约金酌定为合同总价款2800000.00元的5%计，即140000.00元。对于中智华体公司所主张违约金超过该数额的部分，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、于本判决生效之日解除原告（反诉被告）冠林电子有限公司与被告（反诉原告）中智华体（北京）科技股份有限公司于2014年3月26日签订的《马尾综合体育馆体育工艺智能化系统采购及安装项目采购合同》。二、原告（反诉被告）冠林电子有限公司于判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）中智华体（北京）科技股份有限公司支付违约金140000.00元。三、驳回被告（反诉原告）中智华体（北京）科技股份有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费29200.00元，减半交纳计14600.00元由原告负担。反诉案件受理费14414.88元（交纳之时已减半计），由反诉被告承担1550.00元，由反诉原告承担12864.88元。一审宣判后，中智华体公司不服原判，在法定期限内向本院提起上诉。上诉人中智华体公司上诉称：1.一审法院认定事实错误，被上诉人应赔偿恶意违约给上诉人造成的经济损失和可得利益损失。上诉人的经济损失和可得利益损失与上诉人是否通知冠林公司上诉人向第三方采购设备的事实并无直接关联，且被上诉人对此也是明知的，一审法院以此为由否定上诉人因此受到的经济损失和可得利益损失，系认定事实错误从而导致适用法律错误，应予纠正。2.一审法院对上诉人的各项损失仅以与本案无关为由不予认定，认定事实错误且严重侵害上诉人的权益。因冠林公司恶意违约，上诉人为履行合同的各项支出，以及导致上诉人的可得利益损失530626.9元以及公司市值损失100万元。3.一审法院随意适用自由裁量权调整违约金额，仅判决被上诉人承担140000元违约金，明显不足以弥补上诉人的经济损失。4.一审法院适用法律错误，被上诉人应向上诉人支付合同约定的违约金84万元，并赔偿上诉人额各项损失1954611.84元，双方签订的采购合同系双方真实的意思表示，且内容及形式未违反法律规定，合法有效，被上诉人应依约向上诉人支付合同金额的30%的违约金。根据合同法的规定，因被上诉人恶意违约，给上诉人造成重大经济损失，合同约定的违约金明显不能补偿上诉人受到的损失，被上诉人还应另行赔偿上诉人的损失。上诉人请求：1.撤销一审判决的第二项、第三项，依法改判被上诉人支付上诉人违约金84万元及损失1954611.84元，或发回一审法院重审；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人冠林公司辩称：一、原审法院对上诉人所谓的经济损失及可得利益损失不予认定有事实和法律依据。1.上诉人诉称因此次采购、人工投入和技术研发，共计损失762520.55元缺乏事实依据。根据上诉人原审提供的证据分析，上诉人诉称的损失与证据之间完全不具备关联性：（1）上诉人与北京易彩中体科技有限公司、北京市通州区郎府明山舞台灯具厂分别于2014年3月28日及2014年3月27日签订两份《采购合同》，签订合同之时，被上诉人是否中标还处于待定状态。（2）上诉人与烟台持久钟表有限公司签订的采购合同的时间虽系被上诉人确定中标之后，但该合同第三条明确约定，烟台持久钟表有限公司需向上诉人提供正式增值税专用发票，上诉人无法提供，不足以证实存在损失。（3）上诉人与中体瑞时（北京）科技有限公司签订的《采购合同》时间为2014年9月27日，发生于上诉人向被上诉人出具律师函（2014年8月28日）之后，由此可见，该采购合同与本案没有关联性，而且，根据该合同第二条，上诉人也没有提交相应增值税专用发票予以印证。（4）中体瑞时（北京）科技有限公司系上诉人的子公司，其作出的证明不具备证据的客观真实性。（5）上诉人原审诉称的差旅费、技术投入损失同样与本案缺乏法律上的关联性，上诉人原审提供的证据9中的支付凭证系其自身制作，而且大部分都形成于与被上诉人签订《采购合同》之前，证据10系其自身制作的工资单，与所谓的技术投入完全缺乏法律上的关联性，上诉人将其本来就应该支付给员工的薪酬归结为被上诉人应当承担的赔偿责任没有任何法律依据。（6）根据《采购合同》第八条第一款的约定，合同生效后被上诉人应向上诉人支付28万元的预付款，在被上诉人未支付前述款项的前提下，上诉人诉称向第三方采购合同约定的产品也不符合常理。2、上诉人诉称因本案导致可得利益损失人民币491200元、公司市值损失100万元、商誉损失50万元，但没有提供任何有效证据予以证明存在该损失，而且，即便损失确实存在，也与本案的《采购合同》未实际履行缺乏法律上的因果关系。二、因《采购合同》约定总价款30%的违约金明显过高，原审法院依法调整违约金有事实和法律依据。《合同法》第114条第二款规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，同时，《合同法》解释（二）?第29条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，由此可见，违约金的高低以实际发生的损失为认定依据，本案中，《采购合同》根本就没有开始履行，上诉人诉称的损失并不存在，其原审中也没有提供任何有效证据予以印证，该损失即便存在也与本案《采购合同》未实际履行缺乏法律上的因果关系，因此，《采购合同》第一条的约定即便有效，该款约定的违约金数额与上诉人产生的损失完全不相符，因上诉人没有证据证明其损失，原审法院酌定按照《采购合同》总价款的5%计算，是有事实和法律依据的。综上，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，请求依法予以驳回。本案参与诉讼的各方在一审中提交的证据均已随案移送本院，二审中各方均未提交新的证据。经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点在于：一审判决的违约金数额是否严重低于因被上诉人的违约行为给上诉人造成的损失。本院认为：案涉《采购合同》约定了如被上诉人冠林公司在中标后拒绝执行采购合同，需赔偿本合同总金额的30%作为赔偿金。根据《合同法》第一百一十四条及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）第二十八、二十九条之规定，违约金的主要功能在于填补损失，是作为一种独立的损失救济方式而存在。上诉人认为当违约金不足以弥补全部损失时，应当并用违约损害赔偿的救济方式，但此意见与前述合同法司法解释第二十八条的规定不符，在上诉人选择了以赔偿违约金作为违约方的责任承担方式之后，其损失救济应当以违约金与违约造成的损失之间的关联性来确定，如果认为约定的违约金过分低于违约损失，应当请求增加违约金而非并用违约损害赔偿。上诉人在本案的一、二审中主张的损失主要由以下几个部分构成：第一是上诉人为准备履约而支出的实际费用，即信赖利益损失；二是合同履行之后上诉人可以获得的利益，即可得利益；三是因为被上诉人的违约行为给上诉人造成的其他损失，如商誉损失、股票市值波动损失等。本院认为，鉴于本案诉争合同未实际履行，上诉人作为商事主体，所从事的经营业务范围广泛，其中第三部分的损失如商誉损失等，无特定指向，应为多重因素共同作用的结果，与被上诉人的违约行为缺乏近因关系，不得作为本案计算损失的依据。上诉人所主张的信赖利益损失，其中为履行诉争合同而向第三方采购设备的损失，因部分合同没有已经履行的证据，部分已经履行的合同项下的设备未实际交付给被上诉人，根据损益相抵及避免损失扩大的原则，应当扣除上诉人因诉争合同未实际履行所节约的成本部分，因而该部分的损失实际上可以归入可得利益损失的部分。上诉人为履行诉争合同所支出的人工费用、差旅费用等为实际支出的费用，应当计入上诉人的损失。上诉人主张的第二部分损失，即可得利益损失，可以计为上诉人的损失，但上诉人未提供可得利益损失的明确计算方式，其一审提交的审计报告所计算的是上诉人总体经营利润的损失，而非针对诉争合同的履行损益所进行的专项审计，其计算结果与实际的履行利益不具有客观的对应性。综合以上分析，在案证据不能充分证明双方约定的违约金低于上诉人因被上诉人违约遭受的损失，本案中不存在增加违约金的必要。关于一审法院调低违约金是否得当的问题，本院认为，诉争合同双方约定按照合同金额的30%计算违约金，系双方真实的意思表示，但鉴于我国违约金的主要功能不在于惩罚违约方，被上诉人一审主张合同未实际履行故上诉人不存在实际损失，应属对约定的违约金高于实际损失的合理质疑，一审法院基于上诉人一审提交的关于实际损失的证据酌情调低违约金亦无不当。在调整违约金时，应考虑调整后的违约金与上诉人遭受的实际损失之间的平衡，并综合考虑当事人的过错程度以及预期利益等因素。对于上诉人在合同得到完全履行状态下的可得利益，上诉人提交的证据不足以完全证明，一审法院在此情况下结合交易常理将违约金酌减为合同总金额的5%并无不当。综上所述，上诉人中智华体公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。原判审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按原审判决执行。本案二审案件受理费人民币14414.88元，由上诉人中智华体（北京）科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李瑞钦审 判 员 林丽娟代理审判员 潘 筝二〇一六年一月二十二日书 记 员 陈 琦附：本案适用的法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 微信公众号“”