（2015）杭经开刑初字第225号
裁判日期: 2016-01-21
公开日期: 2016-03-29
案件名称
张伟犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一审刑事判决书
法院
杭州经济技术开发区人民法院
所属地区
案件类型
刑事案件
审理程序
一审
当事人
张伟
案由
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第二百七十一条第一款，第一百六十三条第一款，第一百六十三条第一款，第六十九条第一款，第六十九条第一款，第二十三条第一款，第五十九条第一款，第六十四条
全文
杭州经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2015）杭经开刑初字第225号公诉机关浙江省杭州经济技术开发区人民检察院。被告人张伟，原浙江加多宝饮料有限公司浙江销售公司浙北大区销售负责人。因本案于2014年7月28日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现押于杭州市看守所。辩护人郑荣根、李为斌，浙江五星国泰律师事务所律师。浙江省杭州经济技术开发区人民检察院以杭经开检公诉刑诉（2015）220号起诉书指控被告人张伟犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，于2015年8月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州经济技术开发区人民检察院指派代理检察员陈倩倩及徐清琳出庭支持公诉，被告人张伟及其辩护人郑荣根、李为斌到庭参加诉讼。期间，经浙江省杭州市中级人民法院批准，延长本案审理期限三个月。现已审理终结。浙江省杭州经济技术开发区人民检察院指控：一、职务侵占罪：2013年6月，时任浙江加多宝饮料有限公司区域经理的被告人张伟，利用其负责加多宝凉茶、昆仑山雪山矿泉水在杭州、金华等地销售业务的职务便利，先安排批发商傅某以64元每箱的价格从中国石化销售有限公司浙江商贸分公司购买加多宝凉茶5260箱，要求傅某将扣除装卸、请客费用后的货款共计332140元分三次转账至张伟的个人账户、张伟朋友刘某的个人账户内。随后，张伟安排下属宋某等人制作虚假的“5赠1”促销方案，要求加多宝公司的经销商以支付促销费用的名义按照66元每箱的价格向中国石化销售有限公司浙江商贸分公司支付上述5260箱加多宝的货款共计347160元，再按照方案向加多宝公司核销费用，从公司骗取4954箱（出厂价70元／箱）加多宝凉茶补偿给各经销商，造成公司实际损失346780元。二、非国家工作人员受贿罪：2013年1月，时任加多宝公司区域经理的被告人张伟，利用其职务上的便利，为傅某联系中石化浙江商贸分公司购买单价1.2元／瓶的低价350ml昆仑山雪山矿泉水3000箱（24瓶／箱），要求傅某以1.5元／瓶价格结算，索取0.3元／瓶的差价共计21600元作为报酬。为证明上述指控事实，公诉机关当庭提供了多位证人证言、相关书证及被告人张伟的供述等证据。据此，公诉机关认为，被告人张伟身为公司的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，又利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为分别构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，应两罪并罚，提请本院依法惩处。被告人张伟提出：1）关于职务侵占罪的指控，其对指控的罪名无异议，但对指控的事实有异议，辩称“5赠1”方案是真实的，系为支付陈列费，从傅某处收取的13万余元已作为2013年陈列费支出，收取的20万元系欲作为2014年陈列费，但尚未支付，故其职务侵占数额应为20万元；2）关于非国家工作人员受贿罪的指控，其对指控的事实及罪名均有异议，辩称其向傅某索取0.3元／瓶差价系用作公司公关费用，并非为个人使用，且其实际上也未收到该钱，系待费用产生时再让傅某去支付，故其不构成该罪。被告人张伟的辩护人提出：1）就职务侵占罪而言，被告人汇付的132140元系其代表公司依协议支付陈列费，并非为掩盖罪行，该132140元应从职务侵占罪的犯罪数额中予以扣减；2）就非国家工作人员受贿罪而言，傅雅伟从中石化浙江商贸分公司购买的3000箱昆仑山矿泉水，是中石化浙江商贸分公司通过合法有效的方案从加多宝公司获得的，该批水的所有权已转移至中石化浙江商贸分公司，被告人的行为并未侵犯到加多宝公司的管理制度和利益，且现没有充分证据证明被告人实际上已收到差价，而收取差价用作公司公关费用亦属可以，故其行为不构成该罪，建议不予认定；3）加多宝公司管理上的漏洞以及审核上的不健全对诱发本案存有一定责任，且被告人系初犯，认罪态度好，已积极退赃，故可对其从轻处罚，并提供一张退赃票据作为证据。经审理查明：一、职务侵占事实杭州加多宝饮料有限公司与浙江加多宝饮料有限公司为同一法定代表人注册成立，昆仑山矿泉水有限公司与该两家公司为关联公司，雇员或与昆仑山矿泉水有限公司，或与杭州加多宝饮料有限公司，或与浙江加多宝饮料有限公司建立劳动关系，雇员根据公司的统筹安排，负责昆仑山雪山矿泉水、加多宝凉茶的经营销售业务，其中杭州加多宝有限公司住所地位于杭州经济技术开发区M10-23-4。2012年4月至2014年3月期间，被告人张伟时任公司区域经理（系与浙江加多宝饮料有限公司建立劳动关系），负责加多宝凉茶、昆仑山雪山矿泉水在杭州、金华等地销售业务，职责包括负责所辖区产品年度销售指标达成，公司年度营销策略执行；区域市场费用申请与审批；区域团队管理及绩效考核管理；区域内经销商管理，大客户谈判与管理等。中国石化销售有限公司浙江商贸分公司（以下简称中石化浙江商贸分公司）系中国石油化工股份有限公司浙江石油分公司（2014年7月更名为中国石化销售有限公司浙江石油分公司，以下简称浙江石油分公司）下属分公司，负责该公司非油品销售等业务，亦系被告人张伟所在公司的大客户。2013年4月和5月，被告人张伟利用上述职务便利，安排其下属宋某等人制定虚假的浙江中石化易捷便利系统促销方案（即“5赠1”方案，主要内容为中石化易捷便利进5箱昆仑山水搭赠1箱罐装加多宝凉茶）。同年6月和7月，被告人张伟以帮助中石化浙江商贸分公司做销量为由，安排批发商傅某以64元每箱的价格分别从中石化浙江商贸分公司回购加多宝凉茶3000箱和2260箱，合计5260箱，要求傅某将货款直接转账给其并将相关账户以短信方式发给傅某。同年6月、7月和11月，傅某将扣除装卸、请客费用后的货款共计332140元分三次转账至张伟的个人账户和张伟朋友刘某的个人账户内。随后，被告人张伟安排下属宋某等人依上述促销方案，要求公司经销商以支付促销费用的名义按照66元每箱的价格向中石化浙江商贸分公司支付上述5260箱加多宝凉茶的货款共计347160元，再按照方案向杭州加多宝饮料有限公司、浙江加多宝饮料有限公司核销费用，从公司骗取4954箱（出厂价70元／箱）加多宝凉茶补偿给各经销商，造成公司实际损失346780元。2014年4月，被告人张伟所在公司监察部门展开调查。为掩盖罪行，被告人张伟试图让相关人员将傅某从中石化浙江商贸分公司回购3000箱加多宝凉茶而转账给张伟20万元之事与林某乙以个人名义从中石化浙江商贸分公司购买3000箱加多宝凉茶而支付20.25万元之事混同，并于2014年5月私下让公司经销商浙江省土产副食品有限公司（以下简称浙江土产公司）与浙江石油分公司签订促销合作协议，由其汇给浙江土产公司132140元并要求浙江土产公司补足15万元后支付给浙江石油分公司，作为2013年的陈列费。审理期间，被告人张伟退出赃款人民币200000元。认定上述事实的证据，经庭审质证的有：1.报案书，证明本案系由浙江加多宝饮料有限公司和杭州加多宝饮料有限公司联合报案至公安机关。另证明公司内部监察工作系2014年4月展开的。2.证人罗某（杭州加多宝饮料有限公司监察经理，报案人）的证言，证明张伟共计四次虚假核销侵占公司实物加多宝凉茶4954箱，按出厂价每箱70元计算，公司损失共计346780元。另证明加多宝公司给客户的费用主要是搭赠、堆陈权费用、奖励等，支付费用均采用由经销商先行代垫，核销后再由公司以实物加多宝凉茶补货的形式实现，具体流程为：费用使用部门申请，提出代垫申请，经销商代垫货物，核对实际使用量并入账，根据入账情况将实物返还经销商，填写支付证明单财务冲账，相关环节均需逐级审批审核，但监察部门大多数情况下只进行事后监督。3.证人傅某（杭州玉轩食品公司老板）的证言，证明2013年6、7月份，其按张伟的要求，与中石化浙江商贸分公司的马某乙联系，以64元每箱的价格购入5260箱加多宝，同年6月27日、7月5日该公司分二次将货发到其仓库，一次3000箱，一次2260箱。张伟自称货款已由他垫付，让其将货款直接给他，并将他及朋友刘某的账号以短信方式发给其。尔后，其于同年6月28日、7月15日和11月13日，分三次将扣除装卸及请客费用4500元后的货款共计332140元转账给张伟及刘某，第一次转给张伟10万元，分两笔，每笔5万元，第二次转给刘某10万元，第三次转给张伟132140元。经核对，其对银行转账记录及手机短信内容进行了确认。另证明，其接受加多宝公司监察部门人员询问时已将132140元汇至张伟个人账户之事告知对方，张伟得知此事后骂了其；其之前对加多宝公司监察部隐瞒3000箱货款的去向，系受张伟和林某甲教唆，张伟让其谎称该3000箱货款已支付给中石化浙江商贸分公司，林某甲称林某乙也从中石化浙江商贸分公司回购了3000箱并支付了货款20.25万元，让其谎称该20.25万元即是其支付的货款。4.证人刘某的证言，证明2013年其因购房而向张伟借款10万元并将工商银行账号（尾号8881）以短信方式发给张伟，后张伟让他人于同年7月15日汇入该账号10万元。5.协助查询财产通知书回执及张伟、傅某的工商银行账户历史明细清单、查询信息申请书及个人业务凭证、调取证据清单及刘某的网银转账记录，证明傅某转账及汇款给张伟、刘某共计332140元的事实。6.调取证据清单、手机短信记录及说明，证明张伟将其及刘某的银行账号用短息发给傅某用于收款的事实。7.证人陆某（加多宝公司浙江销售公司城市经理）的证言，证明其系张伟下属，宋某系其下属。其按张伟的要求，让宋某起草“5赠1”促销方案，后交张伟初审并层报许某、吴某、王强审核批准，但该方案是否实际存在其不知道。同时，张伟以中石化浙江商贸分公司不要搭赠的加多宝凉茶、仅要现金为由让其联系经销商代垫该笔费用，再由公司将加多宝凉茶补给经销商。且张伟还叫加多宝公司浙南办事处经理诸某也制定“5赠1”方案。尔后，其让浙江土产公司的林某甲、余杭吉马食品有限公司的陶某、余杭临平晨龙综合批发部的马某甲垫付共计347160元，其中浙江土产公司垫付的费用中有部分系让诸某安排温州经销商温州年年火商贸有限公司转来的，后其按70元／箱将4954箱加多宝凉茶补给相应经销商。其不知张伟、傅某从中石化浙江商贸分公司拉去5260箱加多宝凉茶之事。8.证人宋某（加多宝公司浙北办事处杭州城市销售主管）的证言，证明其系陆某下属，陆某系张伟下属。其按张伟、陆某的要求，提交“5赠1”促销方案，浙南大区经理也制定了该方案，后由经销商垫付347160元费用给中石化浙江商贸分公司，其中余杭两家经销商系陆某联系，浙江土产公司系陆某、张伟与该公司经理谈好后再由其与业务员徐某甲联系，温州经销商的钱系其催对方业务员打款过来的，其中浙江土产公司的费用17万余元系其从该公司领取现金后去银行存入中石化浙江商贸分公司账户的，其中有5万余元来自温州经销商。其不知张伟、傅某从中石化公司拉去5260箱加多宝凉茶之事。9.证人方某的证言，证明2013年8月，其根据陆某的要求，让余杭临平晨龙综合批发部的马某甲垫付给中石化浙江商贸分公司13万余元作为促销费用，后公司以实物方式补给马某甲2000余箱加多宝凉茶。10.证人徐某甲（浙江土产公司销售代表）的证言，证明其不知张伟让人从中石化浙江商贸分公司拉走5260箱加多宝凉茶之事。2013年，中石化浙江商贸分公司朱某来电告知其公司有一笔货款未付，其感觉奇怪而询问宋某，宋某让其不必理会，后宋某让其公司垫付给中石化浙江商贸分公司122500元并提供代垫单据给其公司，又告知温州经销商会将52150元打到其公司林某甲账上，让其公司将上述两笔费用一并打给中石化浙江商贸分公司，后由杭州加多宝饮料有限公司按70元每箱将1750箱加多宝凉茶补给其公司。2013年8月9日的174650元和8月23日的14700元应系宋某去交给中石化浙江商贸分公司的，同年8月27日的380元系宋某告诉其还有差价后让其去中石化浙江商贸分公司补交的。11.证人马某甲（余杭临平晨龙综合批发部负责人）的证言，证明张伟下属陆某让其帮忙，并由方某与其具体联系。2013年8月13日，其按方某的要求，以代垫费用的名义让小姨子诸某乙转账给中石化浙江商贸分公司134940元，后由杭州加多宝饮料有限公司按70元每箱补给其2249箱加多宝凉茶，其取得1928箱，剩余321箱根据方某他们的安排给了杭州吉马食品有限公司。12.证人陶某（杭州吉马食品有限公司法定代表人）的证言，证明2013年8月25日，其根据张伟下属陆某的要求，以代垫费用的名义转账给中石化浙江商贸分公司22490元，后由杭州加多宝饮料有限公司按70元每箱通过临平晨龙综合批发部补给其321箱加多宝凉茶。13.证人诸某（浙南地区昆仑山水销售经理）、白某（温州年年火商贸有限公司法定代表人、温州天天红副食品店负责人）王某（瓯海区茶山阿勇副食品店老板）的证言，证明温州经销商与中石化易捷便利系统之间没有业务往来，温州中石化易捷系统在售的昆仑山水亦由杭州百诺公司供应，温州天天红副食品经营部等两家经销商仅可代为配送。2013年5、6月份，张伟让诸某制定与中石化系统的“5赠1”促销方案并让助理将方案模板发给诸某，诸某上报公司审批审核后按张伟的要求，让经销商白某将52150元存入林某甲的农业银行账户（尾号3714），作为垫付给中石化公司的促销费用，因白某系昆仑山水经销商而非加多宝凉茶经销商，不能直接获得补偿，遂由白某按70元每箱从王仙勇处领取加多宝凉茶745箱，再由浙江加多宝饮料有限公司核销给王仙勇相同数量的加多宝凉茶，核销时加盖有中石化公司印章的收据系张伟提供的。14.调取证据清单、送货单、订货通知单、出货暂送单、货款明细、营业执照、存款业务回单，证明2013年6月27日、7月5日，傅某从中石化浙江商贸分公司提走加多宝凉茶3000箱和2260箱，共计5260箱，该公司于2013年8月9日至27日间分五笔收到货款共计347160元；白某于同年8月8日向林某甲农业银行账户（尾号3714）存入52150元。15.调取证据清单、方案审批表、代垫申请表、支付证明单、加盖浙江石油分公司易捷杭州配送中心收货专用章的收款收据、活动管控汇总表、实物大额单据签收汇总表，证明浙江加多宝饮料有限公司华东大区浙北办杭州市营销部于2013年4月底、5月底分别制定浙江中石化易捷便利系统促销方案及追加方案，由杭州余杭区临平晨龙综合批发部、浙江吉鑫食品有限公司（系浙江土产公司全资子公司）代垫费用，后于同年9月27日核销并由杭州加多宝饮料有限公司补给杭州余杭区临平晨龙综合批发部2249箱加多宝凉茶、补给浙江吉鑫食品有限公司210箱和1750箱加多宝凉茶；浙江加多宝饮料有限公司浙南办温州市营销部于2013年5月底制定相同促销方案，由温州市瓯海茶山阿勇副食品店代垫费用，后于同年9月26日核销并由浙江加多宝饮料有限公司补给阿勇副食品店745箱加多宝凉茶。另证明杭州市营销部的促销方案系由张伟初审。16.证人马某乙（中石化浙江商贸分公司经理）的证言，证明其公司的供货商为浙江土产公司。2013年6月，张伟以帮其公司做销售的名义，让其先后分两次送3000箱、2260箱加多宝凉茶到笕桥一叫傅总的人的仓库，价格为每箱66元，总货款为347160元，上述货款已于2013年8月分5笔收回。其不知2013年其公司与杭州加多宝饮料有限公司之间搞过“5赠1”促销活动或收到过相关费用支持。17.证人胡某（浙江石油分公司非油品处副处长）的证言，证明2013年，中石化浙江商贸分公司与杭州加多宝饮料有限公司之间并无“5赠1”方案。2013年5月，张伟曾口头提出向中石化浙江商贸分公司支付15万元陈列费用于中石化易捷便利系统400家优质分店在5-12月每家陈列面积不少于100箱加多宝凉茶或昆仑山水的方案，但一直未签订书面协议，其让朱某催时张伟还一直推拖，直到2014年5月才由浙江土产公司与其公司签订了一份协议，并由浙江土产公司向其公司支付了15万元。其签字的2013年8月19日、9月26日三张收款收据系其当做“30搭1”方案签字的，其公司并未收到收据上的4409箱加多宝凉茶。18.证人朱某（原浙江石油分公司非油品类管理员）的证言，证明2013年张伟向中石化浙江商贸分公司提起的中石化易捷便利系统400家优质分店在5至12月每家陈列面积不少于100箱加多宝凉茶或昆仑山水的方案到2014年4月时尚未达成协议，张伟一直在推拖，15万元陈列费也未支付。截至2014年4月其调离非油品处时，杭州加多宝饮料有限公司未给过其公司促销费用，且其公司与加多宝公司之间也并无“5赠1”促销活动。2014年8月19日、9月26日三张收款收据，其系当做是浙江土产公司向加多宝公司补差价之用的凭证而签字的，未注意收据内容。19.证人徐某乙（原朱某助理）的证言，证明2013年至2014年8月，加多宝公司未曾向其公司提起过“5赠1”活动方案；2013年5月，张伟曾口头向朱某提起给其公司15万元陈列费的事宜，但一直拖到2014年5月才主动打电话称15万元费用已申请下来，由其拟定协议版本与浙江土产公司签订，后浙江土产公司将15万元打入其公司账户。期间，其提交审批时领导曾以要求说明2013年的费用为何到2014年才签促销合作协议为由而退回修改过一次。20.证人徐某丙（浙江石油分公司易捷配送中心主管）的证言，证明其中心属于中石化浙江商贸分公司的仓库，本身没有收款收据，只有电脑打印的“中石化浙江自营进货单”。2013年8月19日、9月26日三张收款收据并非出自其中心，其中心也未曾收到收据中的4209箱加多宝凉茶。21.证人秦某（浙江石油分公司易捷配送中心主管助理）的证言，证明2013年8月至9月，朱某介绍加多宝送货人员到其处盖收货专用章，因三张收款收据上都有非油品处副处长胡某的签字，其便从保管人处取章盖印，并未仔细看过收据内容。22.中石化浙江石油分公司非油品处出具的情况说明，证明该公司2013年度与杭州加多宝饮料有限公司合作中，未收到过关于2013年度购买5箱昆仑山水赠送1箱加多宝凉茶活动的通知，也未进行过任何关于此项活动的商谈，未享受到此项费用投入。23.证人许某（原加多宝公司昆仑山事业部华东大区销售经理）的证言，证明2013年期间张伟系其下属，方案具体执行其不参与，不了解与中石化公司之间的促销方案是否执行。加多宝公司与中石化公司之间在2013年没有签过地堆陈列费协议，也没有支付过相应费用。24.证人吴某（杭州加多宝饮料有限公司浙江销售公司推广区域经理）的证言，证明所有促销方案均需由其所在部门签字，但仅作程序审核，方案的执行由监察、财务负责。其不清楚与中石化公司之间“5赠1”促销方案的执行情况。25.证人林某甲（浙江土产公司法定代表人）的证言，证明其公司是杭州加多宝饮料有限公司杭州城区的经销商，是中石化浙江商贸分公司的供货商，为给中石化非油品处增加销量，使其在全国中石化系统排名靠前，其公司按照张伟的要求，以批发部经理林某乙个人名义通过账面形式从中石化非油品处回购加多宝3000箱，每箱67.5元，共计20.25万元，并以林某乙个人名义用现金方式汇入对方公司账户。2014年5月，张伟宣称已从加多宝公司申请了中石化浙江商贸分公司门店前堆陈费用15万元，并称会打款给其，让其再打款给对方，其不知张伟为何要通过其向对方公司支付该费用，之前对方公司也从未讲起过要支付该笔费用。26.证人林某乙（浙江土产公司批发部经理）的证言，证明2013年7月23日，其以个人名义从中石化浙江商贸分公司通过账面形式回购加多宝凉茶3000箱，每箱67.5元，货款共计20.25万元，同日其从工商银行账户（尾号8308）取款14万再加上其他6.25万元后以现金方式汇入对方公司账户，对方入库是按每箱64元计算的，故只需支付给其公司19.2万元，对方公司于2013年8月8日汇款给其公司的钱款中包含有该19.2万元，两者之间的差价由张伟操作以实物补给其公司。27.调取证据清单、回购说明、银行交易明细、收款、开票联系单、存款凭证、送货单、协助查询财产通知书回执、大额支付入账通知书、增值税专用发票，证明林某乙以个人名义通过账面形式从中石化浙江商贸分公司回购加多宝凉茶3000箱并支付20.25万元，后对方公司将款项包含在其他款项中返还给林某乙。28.调取证据清单、促销合作协议及审批表、存款通知单，证明浙江石油分公司与浙江土产公司之间有关促销合作协议的拟定、签订以及款项支付的情况。该协议系2014年5月拟定，同年6月签订，协议送浙江石油分公司非油品处胡某审批时曾被退回修改过一次。29.调取证据清单、情况说明、付款审批表、交易回单、发票、收款凭证，证明张伟于2014年5月26日汇入浙江土产公司132140元，要求该公司向浙江石油分公司支付15万元费用，差额部分由加多宝公司补给该公司，后该公司于2014年6月17日转账给浙江石油分公司15万元，差额17860元至今尚未补给该公司。30.工作职责证明、劳动合同、说明及营业执照，证明杭州加多宝饮料有限公司与浙江加多宝饮料有限公司为同一法定代表人张树容注册成立，昆仑山矿泉水有限公司与该两家公司为关联公司，雇员或与昆仑山矿泉水有限公司，或与杭州加多宝饮料有限公司，或与浙江加多宝饮料有限公司建立劳动关系，雇员根据公司的统筹安排，负责昆仑山雪山矿泉水、加多宝凉茶的经营销售业务，其中杭州加多宝有限公司住所地为杭州经济技术开发区M10-23-4。被告人张伟于2005年12月入职加多宝公司，2012年4月1日至2014年3月2日间任区域经理，负责昆仑山雪山矿泉水在杭州、萧山、嘉兴、湖州、绍兴、宁波、金华市场的销售工作以及加多宝凉茶在金华、义乌、衢州市场的销售工作，职责包括负责所辖区产品年度销售指标达成，公司年度营销策略执行；区域市场费用申请与审批；区域团队管理及绩效考核管理；区域内经销商管理，大客户谈判与管理等。被告人张伟系与浙江加多宝饮料有限公司签订劳动合同，2014年3月3日起任浙江加多宝饮料有限公司浙江销售公司浙北大区销售负责人。31.调取证据清单、营业执照、情况说明，证明中石化浙江商贸分公司系浙江石油分公司下属分公司，主要负责该公司非油品销售等业务；浙江石油分公司于2014年7月更名。32.被告人张伟的供述，证明：1）其帮傅某从中石化浙江商贸分公司处分二次购进5260箱加多宝凉茶；2）傅某曾汇给其及朋友刘某共计332140元；3）其曾让下属制定“5赠1”促销方案，并让经销商帮其公司垫付给中石化浙江商贸分公司共计347160元，后由其公司予以核销。33.退赃票据，证明审理期间被告人张伟退出赃款200000元。二、非国家工作人员受贿事实2012年11月和2013年1月，时任公司区域经理的被告人张伟，利用其负责加多宝凉茶、昆仑山雪山矿泉水在杭州、金华等地销售业务的职务便利，让宋某等下属制定经销商客户促销方案（即“600赠420”、“600赠409”方案，主要内容为中石化从经销商处进350ml昆仑山水600箱后，返经销商420箱或409箱加多宝凉茶），并依此方案让中石化浙江商贸分公司从其公司以1元／瓶的低价购入350ml昆仑山雪山矿泉水15000余箱（24瓶／箱）。2013年1月，被告人张伟帮傅某联系中石化浙江商贸分公司以1.2元／瓶的价格购得其中3000箱，并让下属陆某帮傅某出售该3000箱，据此要求傅某以1.5元／瓶的价格结算，向傅某索要0.3元／瓶的差价共计21600元，但尚未实际取得该款。2014年7月28日，被告人张伟被公安机关传唤到案。认定上述事实的证据，经庭审质证的有：1.证人傅某的证言，证明2013年1月，张伟让其以1.2元／瓶的价格从中石化浙江商贸分公司购入350ml昆仑山雪山矿泉水3000箱（24瓶／箱），但要求以1.5元／瓶的价格结算，剩余0.3元／瓶的差价支付给他，并表示会让陆某帮其处理该批购入的矿泉水。同年1月18日，其将1.2元／瓶的货款共计86400元以现金方式存入中石化浙江商贸分公司账户，将0.3元／瓶的差价共计21600元以现金方式存入张伟指定的账户。随后，陆某帮其以44元／箱的价格处理掉2247箱，其中1000箱出售给江某，1247箱出售给中石化浙江商贸分公司。2.证人陆某的证言，证明2013年1月，张伟给中石化浙江商贸分公司弄了一批1元／瓶的350ml昆仑山水，但因中石化浙江商贸分公司消化不掉，张伟遂让傅某以36元／箱的价格从中石化浙江商贸分公司回购了几千箱并让其帮忙将该批水卖掉，其中1000箱以44元／箱出售给江海，1247箱以78元／箱重新卖给中石化浙江商贸分公司，但与傅某的结算价格仍为44元／箱，之间的差价由其与张伟两人平分，后其用妻子彭某的农行账户转账分给张伟19000元。3.证人胡某的证言，证明2013年1月，张伟帮其中石化浙江商贸分公司以1元／瓶的价格购买昆仑山水15000箱，后由杭州百诺科技有限公司分25次供货给其公司，再后张伟又以1.2元／瓶的价格回购了其中的3000箱。4.证人葛某（中石化浙江商贸分公司非油品处仓库配送中心主管助理）的证言，证明其于2013年1月安排车辆将配送中心仓库中3000箱进价为1元／瓶的昆仑山水运送出，其中2013年1月23日运送至杭州笕桥2000箱，2013年1月24日运送至萧山昆宝食品批发部1000箱。5.证人柳某（杭州百诺生物科技有限公司总经理）、汪某（杭州百诺生物科技有限公司业务员）的证言，证明其公司系中石化浙江商贸分公司昆仑山水的供应商，但由浙江土产公司直接发货给中石化浙江商贸分公司，由其公司与中石化浙江商贸分公司结算后再与浙江土产公司结算，其公司收取6%管理费。6.证人徐某甲的证言，证明浙江吉鑫食品有限公司是浙江土产公司的全资子公司，实际为同一家公司。浙江土产公司向中石化供应昆仑山水须通过杭州百诺生物科技有限公司，但实际上仍由其公司直接向中石化公司送货，由百诺公司与中石化结算后再与其公司结算货款。以1元／瓶的价格向中石化公司供应的昆仑山水有15000余箱，其中12010箱系其公司送至中石化公司的，另3000箱系宁波公司送去的，该批昆仑山水从加多宝公司的进价为72元／箱，48元／箱的差价张伟已以搭赠加多宝凉茶的方式补偿给浙江土产公司。7.证人陶某的证言，证明2013年其公司以78元／箱供应给中石化浙江商贸分公司的350ml昆仑山水中有1247箱系陆某从傅某处拉来的，其已将货款转账至陆某妻子彭某的农业银行账户上。8.调取证据通知书、现金存款凭证，证明傅某于2013年1月18日向中石化浙江商贸分公司支付昆仑山水货款86400元。9.调取证据通知书及转账凭证、协助查询财产通知书回执、银行账户交易明细、交易凭单，证明傅某购入的3000箱矿泉水水被出售后的货款往来情况以及陆某用妻子彭某账户转账给张伟19000元的事实。10.证人许某、宋某、杨某的证言及调取证据清单、方案审批申请表、活动变更申请表、代垫申请表、支付证明单、收款收据、昆仑山客户促销活动管控汇总表、浙江土产公司送货单、实物大额单据签批汇总表、营业执照、商品供应合同、发票、结算申请书、出货登记表、进货单，证明2012年12月、2013年1月，杭州百诺生物科技有限公司曾以1元／瓶的价格销售给中石化浙江商贸分公司350ml昆仑山矿泉水15000余箱，杭州百诺生物科技有限公司所销售的上述矿泉水来自浙江土产公司等，而上述矿泉水能以1元／瓶的低价出售系通过加多宝公司于2012年11月和2013年1月制定的“600赠420”、“600赠409”促销方案实现的，上述方案均由张伟初审后上报审批通过，由浙江土产公司全资子公司浙江吉鑫食品有限公司垫付费用后予以核销并由加多宝公司将对应的加多宝凉茶补给浙江土产公司。11.被告人张伟的供述，证明其在中石化浙江商贸分公司与傅某之间牵线，让傅某以1.2元／瓶的价格从该公司购得昆仑山矿泉水，以1.5元／瓶的价格结算，其中0.3元／瓶的差价系傅某为感谢其帮助而给其的，但其要钱系为支付公司公关费用，其实际上尚未收到该钱，系待费用产生时再让傅某去支付的。本案另有户籍证明、到案经过等证据在卷证明。上述证据均经庭审质证无疑，本院予以确认。关于被告人张伟及其辩护人针对职务侵占罪的事实及犯罪数额所提辩解和辩护意见，经查，1）中石化浙江商贸分公司系上述“5赠1”方案的受赠方，其理应知晓该方案并依此获得赠品加多宝凉茶，但该公司与此项业务相关的多位工作人员即证人马某乙、胡某、朱某、徐某乙、徐某丙、秦某以及该公司出具的情况说明证实双方从未搞过“5赠1”促销活动，也从未因此获赠过加多宝凉茶或促销费用，从被告人公司经销商处收取的钱款系其公司出售5260箱加多宝凉茶后收取的货款，被告人等核销时所用收款收据与其公司既有收货凭证的样式不符，收款收据记载其公司收到加多宝凉茶并不属实，而各经销商未代垫实物加多宝凉茶给中石化浙江商贸分公司以及所支付的钱款总额与5260箱加多宝凉茶的货款总额完全相符也均能印证中石化浙江商贸分公司未获赠过加多宝凉茶或促销费用，此外，被告人的上司即证人许某、吴某均证实其不知该方案执行情况，被告人的下属即证人陆某、宋某均证实其不知该方案是否实际存在，且不知存在被告人张伟让傅某购入5260箱加多宝凉茶之事，由此可知，虽然该方案通过层层报批而获得批准，形式要件完备，但就其实质而言，该方案中所谓的“赠1”根本就不存在，系虚假的，对此，其他人可能确实并不知情，但被告人张伟显然是心知肚明的，故被告人所提该方案是真实的意见与事实不符，本院不予采纳。2）证人胡某、朱某、徐某乙还证实2013年5月被告人张伟确曾向其公司口头提起过15万元陈列费的事宜，但双方并未签订协议，后被催时张伟还一直在推拖，直至2014年5月，被告人张伟才主动提及此事并让浙江土产公司与其公司签订促销合作协议，并通过浙江土产公司付给其公司15万元作为2013年陈列费，期间胡某在审批协议时还曾以2013年陈列费为何至2014年才补签协议并支付为由而退回修改过一次，而促销合作协议及审批表、存款通知单、交易回单等书证亦证实上述促销合作协议系2014年5月拟定后于2014年6月由浙江土产公司与对方公司签订的，15万元款项亦系2014年6月支付的；证人许某还证实加多宝公司与中石化在2013年没有陈列费协议，并未支付过相应费用，证人林某甲亦证实其不知张伟为何要通过其浙江土产公司支付上述费用，之前对方公司也从未提起要支付该笔费用；证人傅某证实其在接受加多宝公司监察人员询问时已告知132140元汇至张伟个人账户之事，张伟知道此事后骂了其，且其按照张伟等人的要求，隐瞒20万元已转给张伟的事实，将此与林某乙支付的20.25万元进行混同，谎称其20万已作为货款支付给中石化浙江商贸分公司；报案书证实加多宝公司展开调查的时间为2014年4月；情况说明及交易回单等书证证实上述浙江土产公司支付的15万元中有132140元系张伟于2014年5月汇入。由此可知，被告人张伟系在公司内部对其展开调查以及傅某已将该132140元转账给其之事告诉调查人员后才将相同数额转出作为支付陈列费的，此时距“5赠1”方案核销完成及其全部收到傅某钱款时已逾半年，且其未经公司允许，瞒着公司以浙江土产公司的名义与对方公司签订协议并支付费用，未由其公司直接与对方公司签订协议并支付，在完全有能力支出全部15万元的情况下仅支出与其所收并已被发现的金额相同的数额，让浙江土产公司补足15万元后再支付给对方公司，在对方公司未提及的情况下主动提出补交2013年陈列费，并让傅某将转给其的20万元与其他款项进行混同，上述被告人张伟所采取的种种反常举动恰恰可以证实所谓15万元陈列费实质上是被告人张伟在得知公司展开调查后用于掩盖自己罪行的手段，而非依“5赠1”方案原本应支付但后延迟支付的费用，被告人张伟支出的132140元不能在职务侵占罪的犯罪数额中予以扣减，故被告人及其辩护人所提相关意见与事实不符，本院不予采纳。此外，上述促销合作协议及陈列费系被告人张伟私下以浙江土产公司的名义签订并支付，被告人张伟所在公司并不知情，亦未认可，其所支出的132140元不能视为其帮公司代垫费用，亦不能在其退赃数额中予以折抵。关于被告人张伟及其辩护人针对非国家工作人员受贿罪的事实及罪名所提辩解和辩护意见，经查，1）依在案证据来看，虽然证人傅某称上述差价21600元其已以现金存入被告人张伟所指定银行账户的方式给付，但被告人张伟当庭否认已实际收到该钱，其庭前供述又因讯问时未关注该问题而对此所述不详，且现因上述银行账户无法确认而无法查明傅某所述的存款情况，故目前指控被告人张伟已从傅某处实际取得贿赂款的证据并不充分，应作有利于被告人的认定，故对被告人及其辩护人据此所提意见，本院予以采纳。2）虽然在案证据不足以证实被告人张伟从傅某处实际取得了21600元，但证人傅某的证言及被告人张伟的供述可以相互印证，足可证实被告人张伟有向傅某索要21600元，且被告人张伟时任加多宝公司区域经理，负责公司昆仑山矿泉水的销售业务以及与中石化浙江商贸分公司等大客户的谈判与管理，傅某从中石化浙江商贸分公司购入3000箱矿泉水系经被告人张伟介绍，且该批矿泉水系被告人张伟让下属制定促销方案后以低价售给中石化浙江商贸分公司的，而傅某能顺利售出上述矿泉水亦系被告人张伟让下属帮忙与相关单位联系后实现的，由此可知，傅某获知相关信息并以低价购入高价售出获利与被告人张伟密不可分，也与被告人张伟上述所任职务及职权密不可分，故被告人张伟属利用职务上的便利索取他人财物，为他人谋取利益，且数额较大，符合非国家工作人员受贿罪的法律规定，构成该罪，此外，被告人张伟索要差价系为个人使用还是用作公司公关费用，仅涉及其对赃款的事后处理问题，不影响其定罪及量刑，综上，对被告人及其辩护人所提不构成非国家工作人员受贿罪的意见，本院不予采纳。综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，被告人张伟身为公司的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，又利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张伟一人犯两罪，应予以并罚。鉴于被告人张伟所涉非国家工作人员受贿罪属已经着手实行犯罪，但因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可依法予以从轻处罚；其系初犯，所涉职务侵占罪已部分退赃，可酌情予以从轻处罚，辩护人据此所提意见，本院予以采纳。关于辩护人以认罪态度较好为由所提对被告人从轻处罚的意见，经查，被告人仅当庭对所涉职务侵占罪表示认罪，但在庭前及当庭均对其所涉罪行中的诸多关键事实予以否认，认罪态度一般，故对该意见本院不予采纳；辩护人以加多宝公司管理上的漏洞及审核上的不健全对诱发本案存有一定责任为由所提对被告人从轻处罚的意见，于法无据，于理不合，故本院亦不予采纳。综上，结合被告人张伟的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第六十九条、第二十三条、第五十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币10000元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月28日起至2020年7月27日止）。二、被告人张伟退出的赃款人民币200000元予以发还给杭州加多宝饮料有限公司及浙江加多宝饮料有限公司，并责令其继续退赔上述两家公司人民币146780。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 林国龙人民陪审员 闫效先人民陪审员 林祥宽二〇一六年一月二十一日书 记 员 高 源 微信公众号“”