（2015）深中法房终字第1449号
裁判日期: 2016-01-21
公开日期: 2016-08-12
案件名称
盛业明与深圳市南利装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省深圳市中级人民法院
所属地区
广东省深圳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
盛ｘｘ,深圳市ｘｘ装饰工程有限公司
案由
挂靠经营合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）深中法房终字第1449号上诉人（原审被告）盛xx，住所地安徽省和县。委托代理人宋祖德，广东鹏海律师事务所律师。委托代理人许秋君，广东鹏海律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）深圳市xx装饰工程有限公司，住所地深圳市福田区福田南路38号广银大厦16楼西。法定代表人张xx，总经理。委托代理人吴家伟，广东诚公律师事务所律师。上诉人盛xx因与被上诉人深圳市xx装饰工程有限公司（以下简称xx公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院(2014)深福法民三初字第1003号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年10月22日，盛xx以xx公司代理人的身份（乙方）与汕头市达x建筑有限公司合肥分公司（甲方，以下简称达x合肥分公司）签订《松芝．万象城项目装饰工程建设施工合同》，约定甲方将合肥市松芝万象城A座一楼入口大厅装饰、裙房一1层一5层公共部位墙体砌筑工程、E座临时办公室装饰等工程发包给乙方施工。签订合同后，合同约定的工程实际由盛xx负责施工。由于达x合肥分公司认为盛xx以xx公司名义施工的工程进度滞后，盛xx已超额领取工程款，达x合肥分公司于2012年10月起诉本案xx公司，请求本案xx公司返还超额支付的工程款5065725.69元。案件受理法院合肥市中级人民法院根据达x合肥分公司的申请，于2012年11月5日作出(2012)合民一初字第00465号民事裁定书，查封、冻结、扣押xx公司500万元的财产，并于2012年11月8日冻结了xx公司500万元的存款。2012年11月22日，盛xx向xx公司出具一份《承诺书》，主要内容为“本人作为涉案项目的负责人和实际施工方，特向贵公司郑重承诺如下：贵公司若因被法院冻结500万元造成了经济损失（包括利息、第三方索赔等），本人愿意承担贵公司由此造成的经济损失。”该案因达x合肥分公司申请撤诉，合肥市中级人民法院于2012年12月14日作出(2012)合民一初字第00465-1号民事裁定书，准许达x合肥分公司撤回起诉。2012年12月18日，达x合肥分公司又向合肥市中级人民法院起诉xx公司，请求判令xx公司返还超额支付的工程款5065725.69元。合肥市中级人民法院根据达x合肥分公司的申请，于2012年12月19日作出(2013)合民一初字第00033号民事裁定书，冻结xx公司500万元的财产。xx公司在(2012)合民一初字第00465号一案中被冻结的500万元存款，于2012年12月26日解冻，同日又被(2013)合民一初字第00033号一案冻结。2013年3月6日，达x合肥分公司在(2013)合民一初字第00033号案中变更诉讼请求：1、xx公司返还超额领取的工程款2402581.9元；2、xx公司支付修复、拆除费用100万元；3、xx公司承担工程质量检测费及工程造价鉴定费共计269092元；4、xx公司支付违约金及赔偿损失860万元；5、诉讼费由xx公司承担。达x合肥分公司据此申请另行保全xx公司500万元的财产。合肥市中级人民法院作出(2013)合民一初字第0003-l号民事裁定书，于2013年5月8日另行冻结了xx公司500万元存款。即从2013年5月8日起，xx公司被冻结的存款为1000万元。盛xx代表xx公司在(2013)合民一初字第00033号一案中亦提起了反诉，认为xx公司已完工工程及各项损失共计14308260.04元，达x合肥分公司仅支付8965725.69元，请求达x合肥分公司支付工程款及其他费用合计5342534.35元及利息。2013年5月27日，盛xx向xx公司出具《承诺书》，对xx公司被冻结1000万元表示歉意，其同意将自己名下价值1500万元的他项人权利证抵押给xx公司，另在6月15日前想办法为xx公司解决300万元。同日，xx公司与盛xx签订《协议书》，双方确认：松芝万象城装修工程项目实际由盛xx承包施工，xx公司与发包方达x合肥分公司签订的有关《建筑工程合同》所产生施工方的所有法律责任由盛xx承担，若因该合同xx公司受到发包方的起诉追偿，盛xx愿意承担xx公司由此造成的一切经济损失；因该工程xx公司被冻结了1000万元，盛xx愿意承担xx公司由于该诉讼造成的一切经济损失，并愿意以其享有的对被执行人金绿公司等人的抵押权、自有车辆作为对xx公司的担保，并在6月15日前向xx公司提供现金300万元作为补充保证金；若双方因本协议发生争议，双方自愿选择深圳市福田区人民法院作为管辖法院。2013年12月19日，xx公司与盛xx又签订了一份《补充协议》，约定：盛xx保证在签订本协议一个月内通过各种方式与对方和解，并通过法院对xx公司被冻结的1000万元资金予以解冻；若盛xx在一个月内成功解冻被冻结的资金，则xx公司同意盛xx按银行同期贷款利息标准向xx公司支付资金被冻结期间的利息；若盛xx未能成功解冻资金，则xx公司被冻结的资金转为盛xx借款，盛xx确认借款金额为1000万元，盛xx应按银行同期贷款利息的三倍标准向xx公司支付资金被冻结期间的利息，而且xx公司有权随时要求盛xx偿还该借款。(2013)合民一初字第00033号案诉讼中，合肥市中级人民法院委托鉴定机构对xx公司施工的松芝万象城-1-5层及中庭装饰、墙体、室外广场、E座临时办公室工程的造价进行鉴定，鉴定机构最终鉴定结论为，xx公司施工的工程造价为6864229.35元，另施工方报审但无资料无签证部分工程造价为4114648.7元。2014年6月13日，在合肥市中级人民法院的主持下，xx公司与达x合肥分公司达成调解协议：一、xx公司一次性支付达x合肥分公司50万元；二、xx公司支付完毕上述款项后，双方就合肥松芝万象城-1-5层及中庭装饰、墙体、室外广场、E座临时办公室等装饰工程所签订之一切合同权利义务均终止，双方再无争议，任何一方均不得再就该案所涉装饰合同有关之一切事宜提起任何主张和权利。2014年6月17日，xx公司支付了50万元，履行完毕调解书的义务。合肥市中级人民法院亦于同日作出(2013)合民一初字第00033-2号民事裁定书，当天解除了对xx公司1000万元存款的冻结。深圳市xx装饰工程有限公司在原审中诉请：1、赔偿深圳市xx装饰工程有限公司被冻结帐户资金的利息损失人民币2841332元；2、赔偿深圳市xx装饰工程有限公司因赔付建设单位的损失款人民币500000元；3、盛xx承担本案全部诉讼费。原审法院认为，本案虽然是因达x合肥分公司在诉讼中向法院申请财产保全而引起，但xx公司在本案中是以其与盛xx之间签订的合同主张盛xx依约承担责任，并不是主张侵权损害赔偿，因此本案是挂靠经营合同纠纷，非因申请诉中财产保全损害责任纠纷，盛xx是本案适格的被告，盛xx辩称其不是适格的主体，原审法院不予采信。盛xx借用xx公司名义对外签订合同、组织施工，与达x合肥分公司产生纠纷，导致xx公司款项被冻结，盛xx与xx公司为此签订的《协议书》、《补充协议》，是双方为减少xx公司因款项被冻结带来的损失、盛xx处理解除冻结的期限及违约责任而作的约定，该约定是双方的真实意思表示，并没有违反法律、法规的禁止性规定，应认定为有效。《补充协议》虽然约定盛xx未按期成功解除冻结，被冻结的1000万元转为盛xx的借款，并按银行同期贷款利率的3倍计算利息，但xx公司并没有实际出借该1000万元给盛xx，盛xx也未实际收到、使用该1000万元，双方之间并不是借贷关系，双方约定的按银行同期贷款利率的3倍计算的利息，本质上属于盛xx未依约如期解除款项被冻结应支付的违约金，故盛xx辩称约定的利息超过了银行贷款利率，应属无效，原审法院不予采信。盛xx应按《补充协议》的约定向xx公司支付违约金247万元（2012年11月8日至2013年5月7日共6个月按年息5.6%计：500万元×5.6%÷12个月×6个月×3=42万元；2013年5月8日至2014年6月17日共13个月过10天按年息6.15%计：1000万元×6.15%÷12个月×13个月×3+1000万元×6.15%÷12个月÷30天×10天×3=205万元）。在(2013)合民一初字第00033号一案中，盛xx代表xx公司提起的反诉中认可收到达x合肥分公司的工程款8965725.69元，认为达x合肥分公司尚欠工程款5342534.35元，但鉴定机构受合肥市中级人民法院的委托对工程造价进行鉴定，得出的鉴定结论为：xx公司已施工工程造价为6864229.35元，xx公司报审但无资料无签证部分工程造价为4114648.7元。xx公司据此自行与达x合肥分公司达成调解协议，一次性支付达x合肥分公司50万元后，终结双方的权利义务。该调解内容，没有损害盛xx的权益，xx公司对外向达x合肥分公司付清该50万元后，有权对内向责任人盛xx追偿。xx公司主张盛xx赔偿该50万元，有合同依据，原审法院予以支持。盛xx辩称其无需承担责任，与其承诺及《协议书》的约定相悖，有违诚实信用原则，原审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决，一、盛xx应于判决发生法律效力之日起十日内向xx公司支付款项被冻结的违约金247万元；二、盛xx应于判决发生法律效力之日起十日内向xx公司赔偿损失50万元；三、驳回xx公司的其他诉讼请求。案件受理费33525元，因本案适用简易程序审理，减半收取16762.5元，由xx公司负担1862.5元，盛xx负担14900元。上诉人盛xx不服原审判决向本院提起上诉，请求判令：撤销原审判决，将本案发回重审。本案全部诉讼费用由xx公司承担。上诉事实和理由：一、原审违反法定程序。本案争议巨大，原审法院审理过程中违反法定程序适用简易程序，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条的规定。二、原审判决超出诉讼请求。原审xx公司的诉讼请求是“赔偿原告被冻结账户资金的利息损失人民币2841332元”而原审法院判决的第一项为“被告盛xx应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告深圳市xx装饰工程有限公司支付款项被冻结的违约金247万元”。盛xx未实际收到、使用诉讼所涉及的1000万元钱款，双方不是借贷关系，“利息损失”没有事实和法律依据。此外，民事诉讼应坚持不告不理的原则，原审法院既然认为xx公司的诉讼请求没有事实和法律依据就应该驳回其诉讼请求，原判决属于超出诉讼请求。三、原审判决认定事实不清、证据不足。根据《中国华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，应该撤销原判决，发回重审。被上诉人xx公司当庭答辩称：一、原审法院程序正当。本案纠纷的根源是盛xx与xx公司之间就款项被冻结之后，xx公司依据相关的协议及《承诺书》提起起诉，xx公司认为原审适用简易程序并无不当。二、原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。xx公司作为一家装饰工程企业，因为盛xx的原因导致1000多万元的资金被冻结，严重影响了xx公司的经营。为了保证xx公司经营的项目能够正常进行，xx公司进行多方面融资，成本远远大于盛xx应当给付的利息。盛xx在xx公司的款项被冻结之后，已做出了明确承诺并签订相应的协议，表示愿意承担相关的费用。原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议双方权利义务约定明确，事实清楚。xx公司诉请300余万元，原审法院判决支持不足300万元，争议标的并非数额巨大，原审适用简易程序审理本案并无不妥。盛xx上诉以为原审违反法定程序，没有法律依据，应予驳回。盛xx在合肥市中级人民法院（2012）合民一初字第00456号案和（2013）合民一初字00033号案诉讼中与xx公司的承诺书，协议书及补充协议等文件明确约定了自己因在合肥市中级人民法院的诉讼给xx公司造成损失的责任承担，清晰无误地承诺了“承担xx公司由该诉讼造成的一切经济损失”。该承诺是盛xx的真实意思表示，并不违法，应依约履行。原审中，xx公司依双方约定请求利息损失实为上述合肥诉讼中银行存款被冻结而造成的财产损失。该损失源自盛xx与xx公司的约定，属盛xx违反约定而造成，原审法院认定为违约金性质并依据双方关于三倍银行利息的约定判决由盛xx赔付xx公司正确，本院予以维持。综上，盛xx上诉理由不成立，应予驳回。原审法院判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项。判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费30560元，由盛xx负担。本判决为终审判决。审 判 长 马 龙代理审判员 许 莹 姣代理审判员 周 敏二〇一六年一月二十一日书 记 员 张东阳（兼）附录相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 更多数据：