（2015）洛民终字第2931号
裁判日期: 2016-01-18
公开日期: 2016-02-02
案件名称
赵宏伟与洛阳永盛安装工程有限公司、姚明欣建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
河南省洛阳市中级人民法院
所属地区
河南省洛阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
赵宏伟,洛阳永盛安装工程有限公司,姚明欣
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）洛民终字第2931号上诉人（原审原告、反诉被告）：赵宏伟。委托代理人：赵清露，河南大鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳永盛安装工程有限公司。住所地：洛阳市伊川县城关镇杜康大道***号。法定代表人：周马利，该公司经理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：姚明欣。上诉人赵宏伟与被上诉人洛阳永盛安装工程有限公司（以下简称永盛安装公司）、姚明欣建设工程施工合同纠纷一案，赵宏伟于2014年7月10日向伊川县人民法院提起诉讼，请求判令：永盛安装公司和姚明欣连带支付赵宏伟凤翔山庄室外二期给水工程施工工程款320000元，并从工程交付之日（2012年9月28日）起按中国人民银行公布的同期贷款利率向赵宏伟连带支付逾期付款利息并承担本案的诉讼费用。原审法院经审理，于2014年11月7日做出（2014）伊三民初字第215号民事判决，赵宏伟不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月6日做出（2015）洛民终字第5号民事裁定，裁定撤销原审法院（2014）伊三民初字第215号民事判决，发回重审。原审法院重新审理中，姚明欣于2015年7月30日提起反诉，请求判令：赵宏伟退还施工损失、工人生活费共计28230元。原审法院经审理，于2015年9月22日做出（2015）伊民重初字第14号民事判决，赵宏伟不服原审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人赵宏伟的委托代理人赵清露，被上诉人姚明欣到庭参加了诉讼，被上诉人永盛安装公司的法定代表人经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理，本案现已缺席审理终结。原审法院审理查明：2012年8月，永盛安装公司和姚明欣承建洛阳凤翔山庄室外二期给水工程，后经永盛安装公司和姚明欣协商一致，永盛安装公司退出该工程，由姚明欣一人承揽工程。姚明欣承揽该工程后与赵宏伟达成协议并由赵宏伟起草，协议书第二条载明：“该工程费用：（一）、按08年定额计算工程费用。人工费、安装费、达鸿管道安装有限公司得70％，得30％。（二）机械费及配套费双方各得50％”。协议书起草后，双方均未签字确认，但双方均对协议书约定表示认可，达鸿管道安装有限公司并未参与合同协商及施工，实际系由赵宏伟施工。工程实际施工过程中及结算验收期间，姚明欣共付给赵宏伟工程款50000元。本案在原审审理中经原审法院主持调解，赵宏伟对双方协议中约定的结算标准及人工、机械费用分配比例均无异议，但双方对工程量产生分歧，要求现场实际丈量。2014年9月5日，洛阳明鉴工程造价咨询有限公司作出洛阳明鉴工程造价（2014）鉴字第08号司法鉴定意见书，并于2015年1月9日，出具司法鉴定补充意见书，载明工程造价为242970.57元，其中定额人工费llll75.26元、定额材料费69962.58元、机械费15997.33元、措施费12977.97元、企业管理费24356.62元、利润16008.24元。原审法院认为：赵宏伟与姚明欣达成工程施工合同，该合同虽无双方签名，但双方当事人均表示认可，应按照合同约定全面履行。依据双方当事人达成合同的约定，双方当事人应按照08定额计算工程费用并按约定分配比例进行分配，现洛阳明鉴工程造价咨询有限公司司法鉴定补充意见书确定工程定额人工费为111175.26元、机械费为15997.33元，按照合同约定，赵宏伟应得人工费的70％即77822.68元，应得机械费的50％即7998.67元，合计85821.35元，现姚明欣已经支付赵宏伟工程款50000元，余款35821.35元，姚明欣应当支付。赵宏伟要求姚明欣支付其他工程款262551.82元，但未提交相关证据证明，虽洛阳明鉴工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书对工程的措施费、企业管理费、利润、定额材料费已经确定，但在双方当事人达成的合同中并未明确约定该费用应归赵宏伟所得，故对赵宏伟的此项诉讼请求，原审法院不予支持。赵宏伟要求永盛安装公司承担连带清偿责任，因永盛安装公司在赵宏伟承包本案工程前已明确退出，且在赵宏伟与姚明欣协商工程合同时以及工程结束后所进行的验收、结算均未参与，故赵宏伟要求永盛安装公司承担支付工程款的责任，证据不足，原审法院不予支持。赵宏伟要求从工程交付之日（2012年9月28日）起按中国人民银行公布的同期贷款利率支付逾期付款利息，但赵宏伟并未提交证据证明其向姚明欣讨要工程款的准确时间起点，故姚明欣应自起诉之日即2014年7月2日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率向赵宏伟支付逾期付款利息至判决确定的履行期限届满之日止为妥。姚明欣反诉要求赵宏伟退还施工损失、工人生活费共计28230元，但未提交充分有效的证据证明，故姚明欣的反诉请求，证据不足，原审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决如下：一、姚明欣于判决生效后十日内支付赵宏伟工程款35821.35元，并自2014年7月2日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率向赵宏伟支付逾期付款利息至判决确定的履行期限届满之日止。如姚明欣未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回赵宏伟的其他诉讼请求。三、驳回姚明欣的反诉请求。本诉案件受理费6100元，赵宏伟负担5500元，姚明欣负担600元；反诉案件受理费253元，由姚明欣负担。宣判后，赵宏伟不服原审判决，向本院提起上诉称：本案工程由姚明欣转包给赵宏伟施工，姚明欣也予以认可，转包的工程款应该归赵宏伟所有，姚明欣依法无权从中收取好处费。原审判决支持姚明欣收取工程费用，将赵宏伟施工应得的工程款限定为人工费和机械费是错误的。人工费是支付给工人的工资，机械费是使用工程机械的费用，这两项在施工期间已经由赵宏伟支付给相关人员。按照原审判决，赵宏伟承接的工程不仅不可能挣钱，还需要掏钱支付被姚明欣拿走的部分人工费和机械费，不合常理。本案工程经过鉴定，工程造价为250478元，减去姚明欣已经支付的40000元，剩余工程款为210478元，姚明欣和永盛安装公司作为涉案工程的转包人，应对该工程款承担连带赔偿责任。而且姚明欣在原审审理中提起反诉，要求赵宏伟支付工程安装完毕后一年内的维修费用，由此也可以说明涉案工程是由赵宏伟独自施工，赵宏伟是实际施工人的身份，本案所有工程款应归赵宏伟所有，请求二审法院依法改判，支持赵宏伟的诉讼请求。姚明欣答辩称：姚明欣和赵宏伟在进场施工的时候已经口头达成了协议，赵宏伟的上诉理由没有按照双方当事人的口头协议履行。姚明欣与赵宏伟之间的协议明确对相关的工程款项进行了约定，应按照姚明欣和赵宏伟之间的协议进行判决。赵宏伟的上诉没有事实依据，应驳回上诉，维持原判。永盛安装公司未到庭答辩。二审经审理查明的事实与原审判决认定事实基本一致。本院认为：赵宏伟与姚明欣达成的工程施工合同，该合同虽无双方签名，但双方当事人均表示认可，应为合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行合同义务。本案诉争所涉工程经洛阳明鉴工程造价咨询有限公司司法鉴定补充意见书确定工程造价为242970.57元，其中载明：定额人工费llll75.26元、定额材料费69962.58元、机械费15997.33元、措施费12977.97元、企业管理费24356.62元、利润16008.24元。虽然姚明欣对该鉴定报告不予认可，但是其在原审审理中明确表示不申请重新鉴定，且姚明欣没有证据证明该鉴定报告在程序上或实体上存在瑕疵，该鉴定补充意见书应当作为有效证据予以认定。根据该鉴定意见书的结论，工程定额人工费为111175.26元、机械费为15997.33元，按照合同约定，赵宏伟应得人工费的70％即77822.68元，应得机械费的50％即7998.67元，原审法院根据双方合同的约定来计算人工费和机械费，是正确的。关于该工程款项中的材料费、措施费、企业管理费及利润应如何分配的问题。本院认为，在原审审理中，赵宏伟明确表示其诉求的工程款项中不包含材料费一项，故材料费69962.58元应从中扣除。关于措施费、企业管理费及利润应由谁取得的问题，根据双方当事人认可的合同载明：“按08年定额计算工程费用……”。而08定额由人工费、材料费、机械费、管理费及利润五部分组成。赵宏伟书写的合同仅仅对其中的人工费和机械费的分配进行了明确约定，对其他几项约定不明。从本案已经查明的事实可以看出，本案诉争所涉工程由姚明欣承包后转包给赵宏伟，工人由赵宏伟组织，机械由赵宏伟提供，工程由赵宏伟施工完成，结合本案实际案情，根据公平原则，对于措施费、企业管理费及利润三项，本院酌定由姚明欣和赵宏伟各分配50%。经计算，措施费、企业管理费及利润三项共计53342.83元，由双方当事人各分配取得26671.41元，原审判决认定本案工程款项中措施费、企业管理费及利润均归姚明欣所有欠妥，本院依法予以纠正。依据原审法院查明的事实，姚明欣已经向赵宏伟支付50000元，故姚明欣还应向赵宏伟支付剩余工程款项为：人工费77822.68元＋机械费7998.67元＋26671.41元-50000元=62492.76元。关于永盛安装公司是否应该承担连带清偿责任的问题。本院认为，永盛安装公司在赵宏伟承包本案工程前已明确退出，且在赵宏伟与姚明欣协商工程合同时以及工程结束后所进行的验收、结算均未参与，故赵宏伟要求永盛安装公司承担支付剩余工程款项的责任，证据不足，原审法院判决不予支持其该项主张，并无不当。综上，赵宏伟的部分上诉请求及理由有事实依据，本院予以支持。原审判决涉案工程款项中措施费、企业管理费及利润的分配欠妥，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持伊川县人民法院（2015）伊民重初字第14号民事判决第二项和第三项。二、变更伊川县人民法院（2015）伊民重初字第14号民事判决第一项为：“姚明欣于判决生效后十日内支付赵宏伟工程款62492.76元，并自2014年7月2日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率向赵宏伟支付逾期付款利息至本判决确定的履行期限届满之日止。”如姚明欣未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费6100元，由赵宏伟负担4400元，姚明欣负担1700元；反诉案件受理费253元，由姚明欣负担。二审案件受理费4345元，由赵宏伟负担2345元，姚明欣负担2000元。本判决为终审判决。审 判 长 郏文慧审 判 员 邱平平代理审判员 杨献民二〇一六年一月十八日书 记 员 任 君 微信公众号“”