（2015）赤民二终字第447号
裁判日期: 2016-01-15
公开日期: 2016-03-17
案件名称
董焕彬与杨明建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
所属地区
内蒙古自治区赤峰市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
董焕彬,杨明
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）赤民二终字第447号上诉人（原审被告、反诉原告）董焕彬，男，1975年7月30日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区巴林右旗。委托代理人王玉成，内蒙古兴林律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）杨明，男，1975年10月8日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区巴林右旗。委托代理人李占伟，内蒙古庆州律师事务所律师。上诉人董焕彬因与被上诉人杨明建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市巴林右旗人民法院（2015）右民初字第740号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年12月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月21日公开开庭进行了审理，上诉人董焕彬的代理人王玉成，被上诉人杨明的委托代理人李占伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明，2014年4月，杨明从董焕彬处承包了位于大板镇铁路小区道口北侧哈鲁新村的两处别墅的木工支模工程。2015年1月12日，经双方结算，董焕彬为杨明出具了一枚87862元的欠据，并注有“内架子没算13×656=8528元”的字样，从欠据上看，董焕彬共欠杨明工程款96390元（87862元＋8528元=96390元），董焕彬也认可。董焕彬提出杨明尚有部分拆模工程没有施工完毕，应扣除杨明3000元工程款，杨明也同意，故董焕彬共欠杨明工程款93390元。另查明，董焕彬于2015年4月27日要求对杨明施工的木工工程的质量问题进行鉴定，但其向原审法院院提交了鉴定申请后，未按照原审法院司法鉴定科的要求提供图纸、施工合同并交纳鉴定费用，司法鉴定科于2015年8月25日终止司法委托，将案卷退回。原审判决认为，杨明为董焕彬施工，双方虽然没有签订书面的建设工程施工合同，但形成事实上的施工合同关系。杨明在工程施工完毕后，董焕彬应按照约定给付工程款。因欠据上没有约定利息，所以利息应从杨明起诉之日（即2015年3月2日）起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至还款之日止。董焕彬反诉称杨明的工程质量不合格，应承担修复的费用等诉讼请求，因董焕彬未提供证据，且在其向原审法院提出鉴定申请后，始终不交纳鉴定材料及鉴定费用，应视为其放弃鉴定，承担举证不能的法律后果，故对其诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，原审法院判决：一、董焕彬于本判决发生法律效力后十日内给付杨明工程款93390元及利息（自2015年3月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至还款之日止）；二、驳回反诉杨明董焕彬的诉讼请求。上诉人董焕彬不服原审判决，向本院上诉称，一审法院认定事实不清。2014年4月，上诉人同案外人木杰、李国胜达成别墅建筑施工合同，因上诉人缺少木工，便于2014年5月份同被上诉人达成口头清包工协议，上诉人将其承揽的楼房（独体两幢）木工工程分包给被上诉人施工。施工过程中，上诉人发现混凝土梁、柱竟然倾斜，影响了主体安全，存在安全隐患，上诉人即告知被上诉人补救，被上诉人处理一部分后，现仍倾斜，以至于涉案楼房一直未完工验收。原审法院亦实地勘察过涉案楼房的现状，其质量问题是显而易见的，一审法院以上诉人未按照要求提供施工图纸无法进行鉴定为由，对涉案房屋是否存在质量瑕疵问题没有予以认定，这一做法显然是错误的。上诉人与被上诉人存在施工合同关系，被上诉人有义务按照约定和图纸规范施工的义务，图纸在发包方处，一审法院应当依职权调取该图纸，查明事实。同时，因被上诉人的施工质量问题导致该工程至今无法验收，故在验收交付前，被上诉人无权主张施工费。二、一审适用法律错误。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》上诉人与被上诉人之间的施工合同为无效合同，同时，依据该解释第二条、第三条第（二）项之规定，在被上诉人没有履行修复义务及工程竣工验收合格前，被上诉人无权主张尾欠施工费。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审被上诉人杨明答辩称，上诉人与被上诉人形成的是清包工关系，上诉人派有技术人员在场，也有施工图纸。施工完毕后技术人员也进行了检查。上诉人在一审期间提出了鉴定申请，却不提供合同和图纸。根据相关规定，即使施工合同无效，也不影响被上诉人主张施工款项。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人为证实其主张成立，二审期间向本院提交一栋别墅的施工效果图和施工图纸，证实被上诉人没有按照图纸进行施工，存在质量问题。被上诉人质证认为，对真实性和合法性无异议，但上诉人在现场派有技术人员，被上诉人是按照上诉人的技术人员指示进行施工。本院经审查认为，被上诉人否认施工存在质量问题，上诉人除提供图纸外也未提供其他证据佐证，因此仅凭施工图纸不能证明上诉人主张成立，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。本院认为，杨明为董焕彬进行木工支模施工后，董焕彬为杨明出具了欠据，确认了所欠工程款的数额。现杨明持有该欠据主张权利，董焕彬应予给付。董焕彬虽上诉称杨明施工存在质量问题，并申请对施工质量进行鉴定，但其提供的证据并不足以证实施工质量存在问题，应承担举证不能的法律后果，本院对其申请施工质量鉴定不予准许。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4176元，由董焕彬承担；邮寄送达费40元，由董焕彬、杨明各承担20元。本判决为终审判决。审判长 徐立颖审判员 邓宏涛审判员 孙 磊二〇一六年一月十五日书记员 张乐萌 来源：百度搜索“”