（2015）宁民终字第6695号

裁判日期: 2016-01-15

公开日期: 2016-01-25

案件名称

上诉人南京南大紫金科技有限公司与被上诉人江苏富源广建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

法院

江苏省南京市中级人民法院

所属地区

江苏省南京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

南京南大紫金科技有限公司,江苏富源广建设发展有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

江苏省南京市中级人民法院民事判决书（2015）宁民终字第6695号上诉人（原审被告、反诉原告）南京南大紫金科技有限公司，住所地江苏省南京经济技术开发区恒广路20号。法定代表人钟世熙，该公司董事长。委托代理人侯钟鲁、马君儒，江苏天淦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）江苏富源广建设发展有限公司，住所地江苏省无锡市凤翔路178号3楼。法定代表人虞建中，该公司董事长。委托代理人刁迎春，男，1972年3月12日生，汉族。上诉人南京南大紫金科技有限公司（以下简称紫金公司）因与被上诉人江苏富源广建设发展有限公司（以下简称富源广公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2013）栖民初字第779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月12日立案受理后，依法组成合议庭于2015年12月24日公开开庭审理了本案。上诉人紫金公司的委托代理人马君儒，被上诉人富源广公司的委托代理人刁迎春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富源广公司原审诉称，其与紫金公司建设工程施工合同纠纷一案，于2009年诉至南京市栖霞区人民法院。在该案审理中，双方于2011年1月31日达成协议，在此基础上形成了（2011）栖商初字第114号民事调解书。因紫金公司未履行义务，富源广公司依据民事调解书向法院申请执行，在执行中双方于2011年10月10日签订执行和解协议。根据执行和解协议，紫金公司应合并支付富源广公司工程款183万元。此后，紫金公司支付了富源广公司135万元，余款48万元至今未付，富源广公司多次催要未果。且根据双方2011年1月31日的协议约定，紫金公司承诺在2011年2月28日前着手准备签证部分工程审计工作及未建厂房工程审计工作，如紫金公司未完全履行该义务，则需向富源广公司支付违约金20万元，至今紫金公司都未能履行承诺完成上述审计工作。富源广公司为维护合法权益，故诉至法院要求判令紫金公司支付富源广公司工程款48万元和合同约定违约金20万元、自2011年11月11日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍支付逾期付款利息损失并承担诉讼费用。紫金公司原审辩称，2008年8月12日，富源广公司出具《承诺书》，载明“在纳米综合楼竣工验收之前，发现因富源广公司施工原因导致窗户及窗台有较严重漏水现象，富源广公司无条件在48小时内到场维护处理，如未兑现承诺则按实际损失作价赔偿。”可见，富源广公司对其建设的综合楼存在严重质量问题是明知的。根据执行和解协议约定，富源广公司须在收到135万元后一个月内对其所建的工程按照2008年8月12日的承诺完成维修，紫金公司在其维修完毕后向其支付余款48万元。富源广公司现主张48万元，给付条件尚不具备，富源广公司应在完成维修之后紫金公司才需付清这48万元。富源广公司主张的违约金20万元没有依据，根据双方签订的执行和解协议，该20万元已经不复存在。富源广公司主张48万元的逾期付款利息更无事实依据和法律依据，请求驳回富源广公司的诉讼请求。紫金公司原审反诉称，紫金公司已经完全按照执行和解协议履行了合同义务，因富源广公司违反维修承诺和协议约定的维修义务，才导致执行和解协议无法继续履行。根据执行和解协议约定，富源广公司在收到135万元一个月内对其所建的工程按照2008年8月12日的承诺完成维修，紫金公司在其维修完毕后向其支付余款48万元。多年来，因工程质量问题，富源广公司违反承诺及协议约定的维修责任，在紫金公司多次要求下，至今仍拒绝完成维修义务。因质量问题严重影响工作，无奈之下，紫金公司只好另行找人维修，已垫付维修费用数十万元。现在通过维修造价鉴定，紫金公司认为确定的维修价款过低，不符合实际，请求判令富源广公司承担维修损失20万元、承担两次的鉴定费用计46000元并承担诉讼费用。富源广公司原审针对反诉辩称，富源广公司收到135万元后，在2011年10月10日对紫金公司提出的维修要求履行了维修义务，紫金公司应按约支付48万元余款。紫金公司要求再次维修，不能作为拒绝付款的理由。紫金公司没有书面告知富源广公司和给予期限即擅自维修，对其主张要求富源广公司承担维修费用不予认可。富源广公司不同意紫金公司申请维修造价鉴定，愿意按照维修方案进行维修。对于鉴定出的维修价款认为过高不予认可，请求驳回紫金公司的反诉诉请。原审法院经审理查明，2007年，富源广公司为紫金公司建设综合楼一栋，2008年8月22日综合楼通过验收。后因工程款纠纷富源广公司将紫金公司诉至原审法院。2011年1月31日，双方达成协议并请求原审法院确认，原审法院以（2011）栖商初字第114号民事调解书对双方达成的紫金公司在2011年2月1日前支付富源广公司工程款1210800元和利息50000元、案件受理费由紫金公司承担的协议予以确认。同日，双方另签订《协议书》一份，约定：1、紫金公司于2011年2月1日前支付部分工程款项1210800元，并同时向富源广公司支付50000元逾期付款利息（该部分争议已由南京市栖霞区人民法院调解确认），该部分金额以实际审计结果和付款情况为准；2、紫金公司承诺在2011年2月28日前着手准备签证部分工程审计工作，包括完成确定审计单位，富源广公司负有协助义务；3、紫金公司在2011年2月28日前着手准备未建厂房工程审计工作，包括完成确定审计单位，双方将根据审计结果另行协商处理；4、如紫金公司未完全履行上述第2、3条约定的义务，则需向富源广公司支付违约金20万元；5、双方因履行本协议产生任何争议，均可向南京市栖霞区人民法院另行起诉，双方确认该起诉行为不违反“一事不再理”原则。原审法院对双方的争议作出民事调解书后，紫金公司没有履行调解书确定的义务，富源广公司于2011年2月向原审法院申请执行。2011年10月10日，双方在原审法院达成《执行和解协议》，就原审法院的（2011）栖商初字第114号民事调解书和2011年1月31日所签订的协议书的履行事宜达成如下协议：1、紫金公司同意就上述调解书和协议合并支付给富源广公司183万元；2、紫金公司在富源广公司向法院递交撤回强制执行申请时交付135万元，该款由富源广公司项目负责人刁迎春代收，授权代理人董伟律师见证；3、富源广公司于收到135万元后一个月内对所建工程按照其2008年8月12日所出具的承诺书完成维修；4、紫金公司在富源广公司维修完毕后的2011年11月10日前向富源广公司付清余款48万元；5、双方确认暂缓开具发票，故本协议183万元款项为不含税款项，如紫金公司今后要求富源广公司开具发票，则相应税金由紫金公司承担；6、紫金公司如期全部付清183万元款项、本协议履行完毕时，双方此前签订的所有建设工程施工合同及其补充协议终止履行；7、本协议一式两份，双方各执一份，自签字盖章之日起生效。该执行和解协议签订后，紫金公司即支付了富源广公司案件款135万元。富源广公司随后安排数人对涉案工程进行了维修，但紫金公司没有支付余款48万元。2008年8月12日，富源广公司向紫金公司出具《承诺书》，表明“现在纳米综合楼竣工验收前，发现因我方施工原因导致窗户及窗台有较严重漏水现象。为了不影响工程竣工验收，我公司承诺对窗户、墙体作彻底的修补，保证甲方单位能正常使用。并在此承诺，但凡窗户和墙体出现渗漏水情况，我公司无条件在48小时内到场维护处理，如未兑现承诺，我公司愿意按实际损失作价赔偿。此承诺书作为《建设工程施工合同》附件，与主合同享有等同法律效力。”紫金公司认为富源广公司没有按承诺进行彻底维修，一到雨天综合楼窗户、墙体多处渗漏水，富源广公司违反承诺，其不具备支付余款条件。经原审法院陪同鉴定部门实地勘查，富源广公司建造的综合楼在质保期内窗户周边多处存在渗漏水现象。紫金公司举证手机短信息，短信显示收件人为“刁常洲”、时间为2013年6月25日，紫金公司主张该人为富源广公司的项目负责人刁迎春，因不知其全名，故写作“刁常洲”，证明之前多次要求富源广公司到场维修，富源广公司没有到场；在2013年6月南京下雨期间紫金公司短信通知要求富源广公司限期到场维修，否则将另行安排他人维修，产生费用将由富源广公司承担，但富源广公司没有到场维修，故其与南京冬暖装修有限公司签订《维修协议》，约定由该单位进行维修，维修费用暂定20万元。后紫金公司自行对综合楼的二楼和三楼渗漏处进行了维修。紫金公司对自行维修支付的维修费用未举证证明。2013年6月3日，富源广公司因索款未果诉至法院要求处理。2013年9月18日，紫金公司对涉案工程申请工程质量司法鉴定，并申请对维修费用进行造价审计。2013年11月4日，紫金公司向原审法院明确鉴定申请范围为：办公楼的外墙、窗户进行质量鉴定，要求查明渗漏水的原因，是否符合国家规定；对需修复工程进行造价鉴定。紫金公司为本次鉴定预付鉴定费用36000元。富源广公司申请对紫金公司提出的修复方案的合理性进行鉴定，因富源广公司的鉴定申请不具备操作性，对该鉴定无法进行，故未能鉴定。2014年7月28日，鉴定机构南京东南建设工程安全鉴定有限公司对原审法院委托的南京南大紫金科技有限公司办公楼外墙渗漏原因与维修方案出具鉴定报告。鉴定机构指出存在的工程质量问题有：1、办公楼塑料窗框与墙体间缝隙没有采用闭孔弹性材料填嵌，且部分缝隙未完全填塞密实，不符合规范要求，存在质量问题；2、办公楼部分塑料窗框与窗台面砖交接处表面没有采用密封胶密封处理，部分塑料窗框与墙体间缝隙表面密封胶有起皮、脱离现象，不符合规范要求，存在质量问题。鉴定机构分析问题的原因有：1、塑料窗框与墙体间缝隙采用刚性的水泥砂浆填塞，受温度变化影响，塑料窗框受热膨胀出现变形、受冷收缩与水泥砂浆间出现缝隙，降低窗户的气密性和水密性；2、部分塑料窗框与洞口墙体间缝隙未完全填塞饱满，部分塑料窗框与窗台面砖交接处表面没有采用密封胶处理，部分塑料窗框与墙体间缝隙外侧表面密封胶有起皮、脱离现象；3、部分窗台外墙面砖接缝处水泥砂浆不密实，有缝隙。鉴定机构鉴定结论为：1、塑料窗框与洞口墙体间缝隙未采用闭孔弹性材料填嵌，与渗漏存在因果关系；2、部分塑料窗框与洞口墙体间缝隙未完全填塞饱满，缝隙外侧表面密封胶有起皮、脱离现象，窗台缝隙外侧表面没有采用密封胶密封，与渗漏存在因果关系；3、部分窗台外墙面砖接缝处水泥砂浆不密实，有缝隙，与渗漏存在因果关系。鉴定机构针对上述质量问题提出了维修方案。双方对该鉴定报告的内容没有异议，紫金公司主张富源广公司按照鉴定报告方案进行维修，富源广公司同意按此方案进行维修，原审法院遂给予双方一定的时间予以维修。对于该维修方案，在维修前紫金公司要求富源广公司提供维修的施工方案和安全方案，富源广公司认为不需要，双方发生争议致使未能维修。原审法院认为富源广公司应提供维修的施工方案和安全方案并限期富源广公司提供，富源广公司没有提供。因富源广公司未提供维修的施工方案和安全方案，2014年12月3日，紫金公司就该维修方案申请维修造价鉴定，原审法院予以准许，紫金公司为此预付鉴定费10000元。2015年5月18日，鉴定机构江苏德道天成土地房地产评估造价咨询有限公司出具工程造价司法鉴定报告，鉴定维修造价为88881.18元，该造价对本工程拆除物的建筑物垃圾外运费用未计算，对于本工程水电费由双方自行结算，本次鉴定报告中未扣除。富源广公司认为该鉴定价款过高，对该价款不予认可，再次表示愿意按照维修方案进行维修；紫金公司认为该鉴定价款过低，不符合实际，如鉴定报告中人工费为每天81元，但实际人工费每天超过200元。原审法院认为，2011年1月31日，双方签订了《协议书》约定如紫金公司未完全履行协议中第2、3条约定的义务，需向富源广公司支付违约金20万元；2011年10月10日，双方签订了《执行和解协议》约定紫金公司同意就上述调解书及协议合并支付给富源广公司183万元，协议书的内容已经被执行和解协议内容所覆盖，而该协议书和执行和解协议均合法有效，故富源广公司按照协议书主张紫金公司支付20万元违约金，没有事实依据，原审法院不予支持。根据执行和解协议，富源广公司收到135万元后一个月内按照2008年8月12日的承诺完成维修，紫金公司在富源广公司维修完毕后的2011年11月10日前向富源广公司付清余款48万元，在双方签订执行和解协议后紫金公司按约支付了富源广公司135万元，随后富源广公司安排数人对其建造的综合楼进行了维修，但在质保期内的之后的雨季中仍然存在窗户、窗台周边多处渗漏水现象，说明富源广公司在质保期内没有按照承诺彻底完成修补工作，故紫金公司根据执行和解协议抗辩在此情形下不应支付余款48万元，符合法律规定，原审法院予以采信。承诺书为建设工程施工合同的附件，依法超过防水的5年质保期后紫金公司应支付全部工程款项，现该工程5年的防水质保期已过，紫金公司应该支付工程余款48万元。紫金公司认为富源广公司建造的综合楼存在较为严重的渗漏水现象而申请鉴定，通过鉴定确认该事实存在且责任在于富源广公司，对于维修方案双方予以确认，但对于实施维修方案双方意见不一，紫金公司申请维修造价鉴定，原审法院予以准许。现鉴定机构鉴定维修价款为88881.18元，紫金公司认为价款过低，富源广公司则认为价款过高，原审法院认为：维修造价鉴定报告程序、内容合法，对该报告原审法院予以采信；对于造价鉴定说明中的拆除物的建筑物垃圾外运费未计算和水电费未扣除，在实际发生后，紫金公司可另行主张。紫金公司主张富源广公司承担维修损失20万元，依据不足；根据维修造价鉴定报告，原审法院确定富源广公司应承担紫金公司88881.18元维修费用。富源广公司辩称维修价款过高，没有事实依据，原审法院不予采信。在扣减富源广公司应承担紫金公司的维修费用后，紫金公司尚应给付余款391118.82元。富源广公司主张紫金公司自2011年11月11日起按银行贷款利率的1.5倍支付逾期付款利息损失，不符合合同约定和法律规定，原审法院不予支持；但紫金公司自5年防水质保期满后没有支付价款，应承担利息损失，根据工程验收时间，原审法院依法确定紫金公司自2013年8月22日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息损失。另对于紫金公司预付的鉴定费用46000元，基于系富源广公司的责任造成综合楼窗户周边多处渗漏水，该鉴定费用应该由富源广公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、南京南大紫金科技有限公司于判决生效之日起五日内支付江苏富源广建设发展有限公司工程款项391118.82元，并自2013年8月22日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息；二、驳回江苏富源广建设发展有限公司的其他诉讼请求；三、驳回南京南大紫金科技有限公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费10600元，由富源广公司负担3433元，由紫金公司负担7167元；反诉案件受理费2150元，由紫金公司负担1139元，由富源广公司负担1011元；紫金公司预付的鉴定费46000元，由富源广公司负担。上诉人紫金公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求：一、改判上诉人不承担逾期付款利息；二、判令被上诉人承担维修损失暂定价20万元；三、判令被上诉人依法承担本案诉讼费用。事实与理由如下：一、双方签订的《执行和解协议》明确约定上诉人在被上诉人维修完毕后向被上诉人支付余款48万元，但被上诉人一直拒绝维修，故上诉人不应支付延期付款逾期利息；二、涉案工程维修造价过低，本案工程造价依据的是修缮定额，其中人工费和机械费远远低于市场价格，不符合客观实际；三、上诉人并未拒绝支付余款，只是要求被上诉人按双方约定维修完成后再支付，上诉人并无过错，一审法院认定的诉讼费用负担不公。被上诉人富源广公司答辩称，被上诉人并未拒绝维修，但是上诉人未通知被上诉人进行维修，现上诉人找其他公司擅自维修，被上诉人不愿承担该维修费用，不同意上诉人上诉请求，要求驳回上诉。本院查明的事实与原审法院一致。二审中双方均未提交新证据。本院认为，根据本案双方当事人诉辩意见并征得双方当事人同意，本案争议焦点为：一、上诉人紫金公司是否应当支付被上诉人富源广公司逾期付款利息？二、被上诉人富源广公司是否应当赔偿上诉人紫金公司维修损失20万元？关于上诉人紫金公司是否应当支付被上诉人富源广公司逾期付款利息。本院认为，利息从应付工程价款之日计付。本案双方诉争的48万元工程款系富源广公司依据双方2011年10月10日签订的《执行和解协议》向紫金公司主张，而《执行和解协议》系双方为履行之前双方签订的《建设工程施工合同》产生争议后，在2011年1月31日达成的调解协议和双方另行签订的《协议书》的基础上重新就工程款支付与维修等问题所作的新的约定，故双方之前的约定如与《执行和解协议》不符，应以《执行和解协议》为准。双方在《执行和解协议》中约定，富源广公司于收到135万元后一个月内对所建工程按照其2008年8月12日所出具的承诺书完成维修，紫金公司在富源广公司维修完毕后的2011年11月10日前向富源广公司付清余款48万元。从本案查明的事实看，富源广公司所作的维修不符合其在《承诺书》中的承诺，故紫金公司在富源广公司未按其承诺维修完毕前有权不支付该48万元工程款。本案审理过程中，富源广公司未按原审法院要求提供维修的施工方案和安全方案，致涉案工程维修未成，系其以自己的行为表明不履行实际维修义务，故原审法院判令富源广公司支付相应的维修造价并无不当。富源广公司支付该款之日即应视为其完成维修义务之日，现富源广公司尚未支付该款（即未在48万元工程款中完成抵扣），紫金公司并未逾期支付48万元工程款，无需支付该款利息，故原审法院判令紫金公司自2013年8月22日起支付逾期付款利息依据不足，本院依法予以纠正。关于被上诉人富源广公司是否应当赔偿上诉人紫金公司维修损失20万元。紫金公司自行对涉案工程进行了维修，但其对维修费用未能举证，其主张维修费用20万元依据不足；且原审中经过司法鉴定，涉案工程维修费用为88881.18元，虽紫金公司对该鉴定结论持有异议，但并未提供相应证据推翻该鉴定结论。在原审法院已在48万元工程款中抵扣该维修费用的情况下，紫金公司再次要求富源广公司承担维修费用20万元依据不足，本院对此不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持南京市栖霞区人民法院（2013）栖民初字第779号民事判决第三项；二、撤销南京市栖霞区人民法院（2013）栖民初字第779号民事判决第二项；三、变更南京市栖霞区人民法院（2013）栖民初字第779号民事判决第一项为：南京南大紫金科技有限公司于判决生效之日起五日内支付江苏富源广建设发展有限公司工程款项391118.82元；四、驳回江苏富源广建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费10600元，反诉案件受理费2150元，鉴定费用46000元，二审案件受理费4500元，由上诉人紫金公司负担11720元，由被上诉人富源广公司负担51530元。本判决为终审判决。审　判　长　　夏海南代理审判员　　白文虎代理审判员　　刘　凡二〇一六年一月十五日书　记　员　　罗程允微信公众号“”