（2015）浙绍民终字第2165号
裁判日期: 2016-01-15
公开日期: 2016-03-16
案件名称
长业建设集团有限公司与浙江天马超威阀门水暖有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省绍兴市中级人民法院
所属地区
浙江省绍兴市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
长业建设集团有限公司,浙江天马超威阀门水暖有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙绍民终字第2165号上诉人（原审原告）长业建设集团有限公司，住所地绍兴市区解放南路1566号。法定代表人虞学泽，董事长。委托代理人（特别授权代理）姚乃本，公司员工。委托代理人（特别授权代理）范慧慧，浙江朋成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）浙江天马超威阀门水暖有限公司，住所地浙江省三门县沿赤（浙江省三门沿海工业城）。法定代表人林小建，总经理。委托代理人（特别授权代理）陶鹏，浙江中圣律师事务所律师。上诉人长业建设集团有限公司（以下简称长业建设公司）为与被上诉人浙江天马超威阀门水暖有限公司（以下简称天马水暖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2014）绍越民初字第3113号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人长业建设公司的委托代理人姚乃本、范慧慧，被上诉人天马水暖公司的法定代表人林小建、委托代理人陶鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2007年11月8日，原告与被告签订建筑工程承揽合同一份，约定原告承建被告位于浙江三门沿海工业城的1-3号厂房，合同约定为带材料承包，气楼部分造价未算在内，待被告确定何种造型后再算气楼造价，增加造价、材料款。其它按施工图要求施工，防火涂料费没算在内。工程面积为14019.75平方米，并约定屋面板因气楼占用的面积，按实际占用的面积减去原的成本。施工用的材料按原告预算单的产地材料使用。工程总造价为3336705元。合同同时约定，合同的总造价经双方商定后，任何一方不得擅自改变，但发生图纸变更时，以工程联系单作调整，原告将调整后的金额以书面方式通知被告代表，被告代表批准后通知原告，被告代表收到通知后五天内不作答复，视为已批准。合同签订后，原告进行了施工。被告已支付给原告工程款3336705元。双方就变更部分工程量及工程款发生争议，原告遂向法院起诉，要求解决。诉讼中，经原告申请，原审法院就涉诉工程的工程量是否变更向绍兴大统工程造价咨询有限公司委托司法鉴定，该所经鉴定，涉诉厂房钢结构工程的工程款为3443928元。因原告在鉴定后提供新的工程联系单，经补充鉴定，增加工程款15963元。原审法院审理认为，原告与被告签订的建筑工程承揽合同是双方真实意思表示，双方均应遵照履行。该合同虽系固定总价的合同，但因合同中亦约定，发生图纸变更时，以工程联系单作调整。本案中，被告对原告提供的工程联系单均未表异议，同时根据该院委托司法鉴定的结果可知，涉诉工程确有工程量的增加，故被告应当向原告支付相应的工程款。被告辩称，原告未向被告交付施工材料导致被告无法竣工验收，但其未提供相应的依据，同时合同中亦未约定需以原告交付施工材料作为支付工程款的前提，故对被告的辩称意见，该院不予采纳。关于被告主张要求原告承担相应的损失等，因该请求属于反诉范畴，但被告未提交书面反诉状，故如因原告的原因造成被告的损失，被告可另行起诉主张权利。综上，因涉诉工程增加工程款共计123186元，被告应当支付给原告，并支付自起诉之日起至判决确定履行之日止的利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款之规定，判决：一、被告浙江天马超威阀门水暖有限公司应于判决生效之日起三十日内支付给原告长业建设集团有限公司123186元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付该款自2014年7月30日起至判决确定履行之日止的利息；二、驳回原告长业建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9330元，由原告长业建设集团有限公司负担7252元，由被告浙江天马超威阀门水暖有限公司负担2078元，应由被告负担部分，被告浙江天马超威阀门水暖有限公司应于判决生效之日起七日内向原审法院缴纳。本案鉴定费31312元，由原告长业建设集团有限公司负担24338元，由被告浙江天马超威阀门水暖有限公司负担6974元，该款原告已预交，故被告浙江天马超威阀门水暖有限公司应于判决生效之日起三十日内支付给原告长业建设集团有限公司。上诉人长业建设公司不服原审判决，向本院提出上诉称：鉴定意见书依据不足，一审以鉴定意见为依据判决被上诉人支付工程余款错误。上诉人实际实施的合同外工程造价为553040元，而非鉴定意见中的123186元。一、鉴定意见对合同内的工程量认定不当。合同内的工程量为固定造价，上诉人按合同和图纸进行了全面施工，不存在少施工的情况，故鉴定机构认为上诉人存在少施工的情况并在合同固定造价中予以扣除显属不当。二、对合同外增加的工程量，对联系单1，鉴定意见仅增加了材料款，而未增加材料制作费、安装费、运输费等成本。对联系单3，扣除油漆款22194元错误，变更的工程量是将防火涂料取消变更为醇酸调和面漆二道，并没有取消油漆。对联系单4，鉴定意见认定的面积是4495.60平方米，实际上根据图纸，彩钢板面积应为4753平方米。对原气楼部分工程量，属于增加的造价，依法应予认定，鉴定机构认为该部分造价已包含在原固定造价预算中，与合同约定矛盾。对落水管及接口的问题，该部分在图纸中是没有的，不属于上诉人施工范畴，鉴定意见认为该部分造价包括在固定造价中，认为实际未施工而予以扣除错误。对气楼屋面板的造价，实际气楼的宽度是76公分，鉴定机构按82公分计算缺乏依据。工程预算单不能作为双方最终结算的依据，双方应根据合同和图纸按实结算，鉴定机构以被上诉人单方提供的预算单为依据进行鉴定与事实不符，故鉴定意见应不予采信。三、鉴定机构对合同外增加的部分工程量未按照实际施工时的信息价进行结算错误。法律规定若双方未作约定的，应以实际施工时的信息价结算。综上，一审鉴定机构在鉴定时背离了合同和图纸约定的内容，完全按照被上诉人的一面之词作出，鉴定结论依据不足，而一审不支持上诉人重新鉴定的申请是错误的。上诉人请求二审撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。被上诉人天马水暖公司答辩称：一、涉案工程为固定造价，被上诉人认为如果上诉人主张按固定造价不作调整，那么被上诉人已经付清全部工程款，如果上诉人主张按实际增加或减少的工程量进行调整的，那么应按实计算。二、关于上诉人对鉴定意见提出的异议，联系单1、2的造价，鉴定意见是专业机构审计作出的，应按鉴定意见确定。关于气楼的问题，图纸上的气楼上诉人并没有施工，不存在该部分工程量的增加。关于落水管和接口的造价已经计入合同总价之内，对此预算单中非常明确，实际由土建单位施工，上诉人没有施工。关于气楼的面积问题，鉴定机构曾到现场实地测量，应以此为准。预算单是上诉人提供给被上诉人的，可以作为本案定案依据使用。三、关于工程量应当按照信息价结算的问题，被上诉人认为本案是属于固定价格合同，并非没有约定价格，双方应按预算单约定的价格计算。四、本案是按上诉人的申请进行鉴定，提交鉴定的各个材料都是双方在一审庭审中一致确认的，鉴定程序符合法定程序。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院围绕上诉请求和理由审查认为，双方的争议焦点在于，原审根据鉴定意见认定涉案工程量增加的数额是否正确。上诉人长业建设公司主张预算单系被上诉人单方提供的证据，不是合同的组成部分，不应作为鉴定的依据，对此本院认为，预算单虽作为被上诉人一方的证据提交法庭，但上诉人在一审庭审中曾明确认可该预算单系其提供给被上诉人天马水暖公司的，在二审庭审中经上诉人的员工姚乃本辨认，亦不否认预算单上“宁波姚”三字系其本人所签，且根据预算单计算的工程总价款为3337375.14元，与合同约定的固定总价3336705元能够基本对应，合同中亦载明“施工所用材料按乙方预算单报的原材料产地生产使用”，故现双方对固定总价合同中的合同内具体施工项目出现争议，可以结合预算单来确定双方合同内的施工范围。上诉人针对联系单4彩钢板的造价、原气楼屋面造价提出的上诉意见，系主要认为以上施工项目未包含在图纸中，属于新增工程量，对此，本院认为，以上施工项目已列入预算单，即属于合同内施工项目，已包含在固定总价内，不属于新增工程量；上诉人针对联系单3的油漆费用、落水管及接口等提出的上诉意见，系主要认为以上施工项目未包含在图纸中，实际未施工不属于工程量的减少，同理，本院认为，这部分工程项目也已列入预算单，即属于合同内施工项目，而实际未施工，应从固定总价中予以扣减，故本院对上诉人的以上上诉意见不予采纳。另外，上诉人提出的鉴定意见中存在对联系单1的工程量审计不当、对现有气楼屋面板面积认定不当、工程总建筑面积认定不当、以及未按施工时的信息价进行审计等问题，并申请重新鉴定的意见，因上诉人未提出相反证据证明鉴定意见确有错误，本院亦不予采纳。综上，原审根据鉴定意见确定新增部分工程款的数额，认定事实及适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7747元，由上诉人长业建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑森轶代理审判员 丁敏佳代理审判员 李丹丹二〇一六年一月十五日书 记 员 刘莎莎 来源：百度搜索“”