（2015）永中法刑一终字第346号
裁判日期: 2016-01-15
公开日期: 2016-11-11
案件名称
（2015）永中法刑一终字第346号，原审被告人苏某余犯贩卖毒品罪一案二审裁定书
法院
湖南省永州市中级人民法院
所属地区
湖南省永州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
苏某余
案由
走私、贩卖、运输、制造毒品
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）永中法刑一终字第346号原公诉机关湖南省东安县人民检察院。上诉人（原审被告人）苏某余，男，1984年3月7日出生，汉族，湖南省东安县人，初中文化，无业。因本案于2015年3月4日被湖南省东安县公安局刑事拘留，同年4月1日经湖南省东安县人民检察院以涉嫌犯贩卖毒品罪批准逮捕，次日由湖南省东安县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省东安县看守所。辩护人苏某成，男，1958年7月17日出生，家住湖南省东安县花桥镇马塘村*组。系被告人苏某余的父亲。湖南省东安县人民法院审理东安县人民检察院指控原审被告人苏某余犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年十一月二十四日作出（2015）东法刑初字第279号刑事判决。原审被告人苏某余不服，于2015年12月1日提起上诉。原审人民法院于2015年12月14日向本院移送案卷，本院于同日立案。本院受理后，依法组成合议庭于2016年1月8日在东安县看守所公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员丁思宇出庭履行职务，上诉人苏某余到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2015年3月4日10时许，吸毒人员唐某杰电话联系被告人苏某余购买100元毒品,并约定在东安县城北辰宾馆七楼交易。苏某余接电话后从蒋某平处赊了15包甲基苯丙胺（冰毒）和16包甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），赶到北辰宾馆七楼将一包（0.9克）甲基苯丙胺（冰毒）卖给唐某杰。后被告人苏某余下楼时在宾馆大厅被公安民警抓获，当场从其左裤袋子里搜出14包（共6.6克）甲基苯丙胺（冰毒）和16包（共1.5克）甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。上述事实，被告人苏某余在开庭审理过程中亦无异议,且有公诉机关出示和宣读，并经庭审质证认证的下列证据--书证：东安县公安局制作的搜查笔录二份及扣押物品清单二份，收缴毒品收据一张，毒品可疑物称量记录二份及称量照片2张，被告人苏某余的户籍证明；证人唐某杰、蒋某的证言及唐某杰对苏某余的辨认笔录；被告人苏某余的供述及辩解；鉴定意见：永州市公安局司法鉴定中心作出的永公物鉴（理化）字[2015]345号、1029号物证检验报告；视听资料：光盘一个等证据证实，足以认定。原判认为，被告人苏某余明知是毒品而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪。湖南省东安县人民检察院指控被告人苏某余犯贩卖毒品罪的罪名成立，本院予以支持。本案系在交易现场所查获的毒品，应计入贩卖的数量，故对辩护人的辩解本院不予支持。鉴于其能当庭认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人苏某余犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。原审被告人苏某余不服，上诉提出：1、一审判决认定上诉人犯罪的部分主要事实认定有误。上诉人只卖了一包0.9克的毒品，其他包数的毒品上诉人没有变卖。交易完成后，上诉人在下楼后到该宾馆的大厅才被公安侦查人员抓获的，并非买卖现场抓获上诉人，所以，没有贩卖的这一部分，只能认定上诉人非法持有毒品。就算是现场查获，上诉人也只交易了0.9克，其余毒品并未贩卖，还在上诉人身上，并没有再行贩卖的故意；2、上诉人只卖了0.9克毒品，持有毒品不到10克，上诉人有吸毒史情节，处刑应当在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，加上上诉人贩卖毒品量很少，系初犯，认罪态度好，本案基础刑为一年零六个月，从轻处罚，应在一年以下处刑较为妥当。二审出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑准确，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。二审庭审中，上诉人苏某余的辩护人苏某成当庭提供了东安县公安局刑事侦查大队2016年1月6日出具的证明，该证明证实上诉人苏某余到案后，供述了其毒品是从蒋某平手上购买的，同时交待以前曾多次从蒋某平手上购买过毒品，拟证实上诉人苏某余具有立功情节。出庭检察员质证认为，对客观性、真实性、关联性均有异议。该证据不是公安局出具的，没有经办人员签名，证明内容没有证明上诉人苏某余的揭发行为经公安机关进行了查实的事实。本院认证认为，该证据不符合证据的三性特征，本院不予采信。二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相一致，本院予以确认。本院认为，上诉人苏某余明知是毒品而非法销售给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。苏某余上诉提出“1、一审判决认定上诉人犯罪的部分主要事实认定有误。上诉人只卖了一包0.9克的毒品，其他包数的毒品上诉人没有变卖。交易完成后，上诉人在下楼后到该宾馆的大厅才被公安侦查人员抓获的，并非买卖现场抓获上诉人，所以，没有贩卖的这一部分，只能认定上诉人非法持有毒品。就算是现场查获，上诉人也只交易了0.9克，其余毒品并未贩卖，还在上诉人身上，并没有再行贩卖的故意；2、上诉人只卖了0.9克毒品，持有毒品不到10克，上诉人有吸毒史情节，处刑应当在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，加上上诉人贩卖毒品量很少，系初犯，认罪态度好，本案基础刑为一年零六个月，从轻处罚，应在一年以下处刑较为妥当”的理由，经查，上诉人是在北辰宾馆七楼销售一包0.9克的甲基苯丙胺给唐某杰后携带剩余毒品到宾馆大厅当场被公安民警抓获，当场被搜出8.1克甲基苯丙胺毒品，应属在交易毒品过程中被查获的毒品，依照法律的解释，应计入贩卖毒品的数量，因此，应认定上诉人苏某余贩卖毒品的数量为9克。根据贩卖毒品7克以上可认定为刑法第三百四十七条规定的“情节严重”，原判以有期徒刑三年处刑，符合法律规定。上诉人苏某余提出的上诉理由，与本案事实和法律不符，均不能成立，本院不予采信。出庭检察员提出的“原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑准确，适用法律正确，审判程序合法，应予维持”的意见成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 卢 勇审 判 员 黄 宁审 判 员 周艳君二〇一六年一月十五日代理书记员 刘海艳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 来自：