（2015）浙金民终字第2110号
裁判日期: 2016-01-14
公开日期: 2016-03-03
案件名称
陈国清与义乌市民基市政工程有限公司劳动争议二审民事判决书
法院
浙江省金华市中级人民法院
所属地区
浙江省金华市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
陈国清,义乌市民基市政工程有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙金民终字第2110号上诉人（原审原告）陈国清。被上诉人（原审被告）义乌市民基市政工程有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道永兴路10号三楼。法定代表人王基民，董事长。委托代理人王跃庭，公司员工。上诉人陈国清为与被上诉人义乌市民基市政工程有限公司劳动争议一案，不服浙江省金华市义乌市人民法院（2015）金义民初字第2640号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审原告陈国清在原审法院起诉称，原告有二级注册建造师证，受聘于被告，于2012年12月3日签订了劳动合同，并在建设行政主管部门备案后，就开始履行了劳动合同约定的义务，完全按照被告的安排和规章制度以被告的员工即拟任项目经理的身份参与稠城街道前大路改造市政工程等数十个项目的投标工作，因参加的投标工程一直没有中标，也就没有机会担任项目经理参与施工管理。在被告公司建造师工作岗位上执业长达34个月，没有受到过建设行政部门的任何处罚。因拖欠部分劳动工资及中断社保后，原告向义乌市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，原告不服仲裁裁决，请求法院对劳动争议作出判决。原告在履行劳动合同过程中，所参加投标的任一工程，被告向该工程的业主递交了承诺书，能够证明原告是被告的员工，以被告项目负责人（或是拟任项目经理）的身份参与投标。原告对外的承诺和经招投标管理部门审核通过就可以认定原、被告之间有劳动关系和履行了劳动合同。如果原、被告之间没有劳动关系，那么之前所有投标工作就是违法行为。原告参与投标工作是严格按照公司规章制度和公司安排，说明原告与被告是领导与被领导、支配与被支配、管理与被管理关系。涉及投标这样的重大事项，需要多人配合，原告不可能独立完成，原告参加完成了该工作就认定了被告对原告执行了严格的考勤考核。原告是被告一员，是以项目负责人（或拟任项目经理）的身份参与工程投标，投标工作的成果也由被告承担和享有。被告为原告交了社会保险。原、被告双方都有解除劳动合同的权力，但双方都没有解除劳动合同的动作，所以劳动合同关系一直存续。原告以建造师名义在被告处执业达二年多，不属挂证行为。因此原、被告双方系劳动关系，为此起诉，请求判令：1、解除原、被告的劳动合同关系；2、被告支付所拖欠的劳动工资26700元和误期转注损失15000元（从仲裁之日起六个月，每个月2500元）；3、被告支付2015年4月及以后被告应依法缴纳的社会保险费。原审被告义乌市民基市政工程有限公司在原审中答辩称，原告在被告处只是挂证行为，约定每年1万元挂证费，都是先付钱后挂证，至今已经支付了3万元，是2015年12月到期；原告的劳动合同不是原告本人所签，原告也从未到被告公司上班，所以不存在解除劳动关系；两年来，投招标时，被告需要原告的建造师证复印件交上去，原告就在投标后到被告处签字并领取相应的费用；关于社保问题是因为参与招投标的建造师都需要缴纳社保。后来因为原告与被告对参加投标费用及社保费用有了争议，在2015年4月份，被告就停止给原告缴纳社保。原审法院认定，原告取得二级建造师执业证书。2012年12月，原告与被告口头约定：被告可使用原告的二级建造师执业证书等用于工程投标，每年支付原告“挂证费”1万元；每次参与投标时，原告应按被告要求到投标场所提供身份资格证明并到场签名等；被告向原告另行支付每次到场签名的误工和车旅费用；如果原告参与投票的工程中标，则原告应为该中标工程的项目经理等。此后，原告向被告提供了相应的证书。由于政府建设行政部门要求参与投标的建设企业项目经理等人员必须为企业员工，要有劳动合同，且应交满三个月以上社会保险等条件，被告伪造了原告的签名制作了原、被告之间存在劳动关系的劳动合同一份，并提供给建设行政管理部门备案；被告也为原告交纳了2013年1月至2015年3月期间的社保费用。后双方根据口头约定履行，原告多次参与被告投标工程活动，并向被告领取了相应的费用；被告则逐年支付原告“挂靠费”共3万元。2015年4月始，原、被告双方因每次参加投标支付费用问题等发生争议，被告停止为原告缴纳社保，也不再叫原告参与投标活动。原告因此于2015年5月29日申请劳动仲裁。2015年9月8日，义乌市劳动人事争议仲裁委员会以原、被告之间的关系不属于劳动关系为由作出义劳仲案字（2015）1015号仲裁裁决：驳回申请人（即本案原告）的仲裁请求。原告不服该裁决，诉来法院。原审法院审理认为，本案为劳动争议纠纷案件，主张劳动关系成立并生效的一方当事人对劳动关系成立和生效的事实承担举证责任。原告没有与被告签订书面劳动合同，也没有口头约定劳动合同期限、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险等劳动合同必备内容，虽然被告伪造原告签名制作了劳动合同并提交给建设主管部门，也为原告交了社会保险，但原告仅在被告有工程项目投标时才参与进去提供约定的身份证书及签名，并按次向被告领取费用，平时不到被告处上班，也不参与被告的日常工作，被告的规章制度也不适用于原告，故原告与被告之间的关系不符合劳动关系的特征，不属于劳动关系。被告辩称原、被告之间存在原告建造师执业证书有偿挂靠使用行为，该事实予以认定。现原告以双方存在劳动合同关系为请求权基础主张按劳动争议纠纷要求解除参与投标的劳动合同关系，要求被告支付劳动工资26700元等，与法不符，不予支持。原告可以双方实际法律关系，另行主张自己的权利。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决如下：驳回原告陈国清的诉讼请求。一审宣判后，原审原告陈国清不服，向本院提起上诉称，上诉人受聘于被上诉人，并于2012年12月3日由被上诉人伪造了上诉人签名签订了劳动合同，之后，双方就开始履行劳动合同，上诉人在被上诉人的安排及管理下参加投标工作。上诉人受伪造合同的约束，随时都可能受被上诉人安排参加投标工作，投标工作重大，上诉人不能一个人单独完成，在被上诉人的管理控制下，按上诉人公司的制度要求完成工作。在投标阶段，每月1800元保底工资，身为项目经理的高级管理人员合理合法。上诉人在被上诉人处执业长达三年，没有受到相应行政管理部门处罚，建设主管部门也不认定这是挂证行为。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。被上诉人义乌市民基市政工程有限公司答辩称，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均未向本院提交符合民事诉讼法规定的新证据。经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，陈国清主张其与义乌市民基市政工程有限公司之间具有劳动关系，但从双方签订劳动合同的情况、陈国清的工作时间、工作地点、休息休假、劳动报酬等本案客观情况来看，陈国清与义乌市民基市政工程有限公司之间不符合建立劳动关系的特征，不属于劳动关系。综上，陈国清在本案的上诉请求依据均不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免交。本判决为终审判决。审 判 长 朱红彦审 判 员 杜月婷审 判 员 周楚臣二〇一六年一月十四日代书记员 汤玉婷代书记员 周璟学 搜索“”