（2015）鄂武汉中民二终字第01461号
裁判日期: 2016-01-14
公开日期: 2016-02-14
案件名称
汪某与周丽娟生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书
法院
湖北省武汉市中级人民法院
所属地区
湖北省武汉市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
汪某,周丽娟
案由
生命权、健康权、身体权纠纷
法律依据
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂武汉中民二终字第01461号上诉人（原审原告）：汪某。法定代理人：汪伟，无固定职业。法定代理人：尹诚，无固定职业。委托代理人：高杰，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周丽娟。委托代理人：张小河，湖北斯洋律师事务所律师。委托代理人：谭露萍，湖北斯洋律师事务所律师。上诉人汪某为与被上诉人周丽娟生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民三初字第00558号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年12月21日公开开庭对本案进行了审理。上诉人汪某的法定代理人尹诚、委托代理人高杰，被上诉人周丽娟的委托代理人张小河，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，汪某系武汉市洪山区武珞路小学学生，因其父母工作较忙，遂将汪某上午放学至下午上学期间托管于周丽娟开办的金太阳托管中心，双方就托管事项仅达成口头协议。2014年12月16日，汪某在周丽娟开办的金太阳托管中心吃完午饭上学的途中摔倒受伤，被送往广州军区武汉总医院，诊断结果为右肘关节骨折，后被转送到仙桃市中医院住院治疗14天，支付医疗费11735.60元，均为周丽娟垫付。后经法医鉴定，汪某伤残等级为十级，后续治疗费6000元，伤后护理时间为90日。原审另查明，金太阳托管中心为周丽娟开办，未办理营业执照。原审认为，本案的焦点在于双方在托管协议中对双方权利义务有无明确约定、周丽娟对汪某摔倒受伤有无过错。汪某主张周丽娟的义务除提供午餐、午休场所外，还包括接送汪某上学、放学，因双方无书面协议，仅为口头约定，在周丽娟否认的情形下汪某未能提交其他证据证明其主张，应当承担举证不能的后果。因汪某未能提交证据证明周丽娟对汪某上学、放学负有接送的义务，故不能证明周丽娟对汪某在上学途中摔倒受伤具有过错，法院对汪某的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回汪某的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取214元，由汪某负担。宣判后，上诉人汪某不服，向本院提起上诉，请求：1、请求撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人的后续治疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、精神抚慰金等合计62735元。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：1、被上诉人称上诉人与被上诉人之间没有成立托管的合同关系，上诉人仅仅是在被上诉人处吃饭就餐是完全与事实不符的。被上诉人成立的是金太阳托管中心，而非什么就餐的食堂，在托管中心中陈设有休息床位。上诉人因中午无人照顾，父母将其委托给被上诉人成立的金太阳托管中心托管，由被上诉人接送，此事众所周知。2、上诉人2014年12月16日上学期间在被上诉人开办的金太阳托管中心到上学的路途中摔伤。后由他人与班主任一起送上诉人到武汉广州军区医院武汉总医院检查，这是事实。3、上诉人住院期间医疗费由被上诉人支付。2015年4月8日，上诉人经武汉爱民司法鉴定所鉴定同，上诉人伤情构成十级伤残，尚需后续治疗费6000元，护理时间90天。上诉人起诉至洪山区人民法院之后，被上诉人还申请了重新鉴定，后经湖北同济医学鉴定中心鉴定，维持原鉴定结果。如果真像被上诉人所说，被上诉人与上诉人之间仅仅是午间就餐，被上诉人就不会垫付上诉人在武汉陆军总医院的医疗费用，继续垫付治疗费用及重新申请司法鉴定。4、被上诉人无照经营，属于非法营业。被上诉人对自己欺骗行为，无法签订托管协议的后果，造成托管小孩在外受伤，均应承担主要责任。被上诉人周丽娟答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人汪某向本院提交的证据有：1、汪某摔跤事故地点图，2、外地相关法律法规，3、证人胡某证言。经庭审质证，周丽娟认为证据1真实性无法考证，并不能确定汪某具体在哪里摔伤，对证明目的有异议。证据2不符合证据形式，不属于证据。对于证据3证人证言，认为被上诉人并不认识胡某。本院认为，对证据1因汪某摔跤地点无法确定，所以该证据与本案无关联性。对证据2因系外地法律法规不能适用于本地，所以该证据与本案亦无关联性。对证据3证人证言，因证人陈述的事实系2013年9月2日的情况。而汪某摔跤事故发生在2014年12月16日，时间跨度长达1年，不能反映双方之间在2014年12月对托管协议的约定，且被上诉人陈述并不认识胡某。故本院对以上三份证据均不予采信。本院经审理查明的事实和一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点在于双方在托管协议中对双方权利义务有无明确约定，周丽娟对汪某摔倒受伤有无过错。本院评析如下：汪某主张周丽娟的义务包括接送汪某上学、放学，因双方无书面协议，仅为口头约定，在周丽娟否认的情形下汪某未能提交其他证据证明其主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，汪某应当承担举证不能的后果。因汪某未能提交证据证明周丽娟对汪某上学、放学负有接送的义务，故不能证明周丽娟对汪某在上学途中摔倒受伤具有过错。综上，上诉人汪某的上诉请求与理由，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费428元，由汪某负担。本判决为终审判决。审判长 叶钧审判员 李文审判员 刘阳二〇一六年一月十四日书记员 付纯 来源：百度“”