（2015）连民终字第02530号
裁判日期: 2016-01-14
公开日期: 2016-02-27
案件名称
浙江中成建工集团有限公司与宁波飞龙空间结构有限公司、宁波飞龙空间结构有限公司东海县体育馆项目部建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
江苏省连云港市中级人民法院
所属地区
江苏省连云港市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
宁波飞龙空间结构有限公司,宁波飞龙空间结构有限公司东海县体育馆项目部,浙江中成建工集团有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民法通则》：第一百三十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）连民终字第02530号上诉人（原审被告）宁波飞龙空间结构有限公司，住所地浙江省宁波市慈溪市慈东工业区。负责人徐银耀，该公司总经理。上诉人（原审被告）宁波飞龙空间结构有限公司东海县体育馆项目部，住所地江苏省东海县体育馆。负责人宋张军，该项目经理。两上诉人共同委托代理人徐兴春，江苏恒旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）浙江中成建工集团有限公司，住所地浙江省绍兴市中兴中路375号。法定代表人王永泉，该公司董事长。委托代理人程盛、时晶，江苏董运弟律师事务所律师。上诉人宁波飞龙空间结构有限公司（以下简称飞龙公司）、宁波飞龙空间结构有限公司东海县体育馆项目部（以下简称飞龙公司东海项目部）因与被上诉人浙江中成建工集团有限公司（以下简称中成建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2015）连东民初字第01567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月14日、2016年1月11日公开开庭审理了本案。上诉人飞龙公司、飞龙公司东海项目部的委托代理人徐兴春，被上诉人中成建工公司的委托代理人程盛、时晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中成建工公司一审诉称：2009年8月6日，中成建工公司与飞龙公司、飞龙公司东海项目部签订《协议书》，协议约定飞龙公司、飞龙公司东海项目部承揽东海县体育中心-体育馆的钢结构层面工程，双方约定，飞龙公司、飞龙公司东海项目部支付工程造价的10%（即人民币106万元）一次性作为施工配套费及业务提成给中成建工公司。现飞龙公司、飞龙公司东海项目部只支付了部分款项，剩余款项约60余万元一直无故拖欠，而且该工程已验收完工。请求法院依法判令飞龙公司、飞龙公司东海项目部支付协议约定承揽东海县体育中心-体育馆的钢结构层面工程的剩余款项60万元；诉讼费、保全费等费用由飞龙公司、飞龙公司东海项目部承担。飞龙公司一审辩称：中成建工公司起诉主体不适格；中成建工公司诉请民事诉讼时效已超过，请求驳回中成建工公司诉讼请求。飞龙公司东海项目部一审未答辩。原审法院经审理查明：2009年中成建工公司中标连云港万盛置业集团有限公司开发的东海县体育中心-体育馆工程，飞龙公司中标其中钢结构层面工程，飞龙公司工程款由发包方直接支付给飞龙公司。2009年8月6日中成建工公司东海县体育中心-体育馆项目部与飞龙公司东海项目部签订协议书，协议书约定：1、甲方（浙江中成建工集团东海体育馆项目部）承担承揽工程期间所涉及的一切费用，无论结果如何，乙方（飞龙公司）对在此期间产生的费用不负任何责任。期间若需乙方配合的地方乙方应积极相应。2、工程一旦承揽成功，考虑甲方为总承包单位及承揽业务时应有的费用，乙方愿意支付工程造价的10%（即人民币壹佰零陆万元整）一次性作为施工配套费及业务提成给甲方。3、乙方在施工期间工程量增加或减少对约定的壹佰零陆万元整不再调整。4、在施工过程中水电费用由乙方自己承担，其它配套设施如塔吊、总配电、办公室、工人宿舍等由甲方负责。乙方在收到业主第二笔工程款时，支付甲方人民币贰拾伍万元，在收到业主第三笔工程款时，再支付甲方人民币贰拾伍万元（累计金额伍拾万元），在收到业主第四笔工程款时，再支付甲方人民币伍拾万元（累计金额柒拾伍万元），最后一次付款至工程完工后二个月内付清。连云港万盛置业集团有限公司于2015年春节前将飞龙公司承揽的东海县体育中心-体育馆结构屋面工程工程款全部结清。飞龙公司东海项目部已付中成建工公司工程款68万元，尚欠38万元没有支付。原审法院认为：中成建工公司总承包连云港万盛置业集团有限公司开发的东海县体育中心-体育馆工程，飞龙公司承揽东海县体育中心-体育馆结构屋面工程，中成建工公司东海县体育中心体育馆项目部（以下简称中成建工公司东海项目部）与飞龙公司东海项目部签订协议书，约定飞龙公司东海项目部支付工程造价的10%（即人民币壹佰零陆万元整）一次性作为施工配套费及业务提成给中成建工公司东海项目部，是双方真实意思表示，不违反法律有关规定，合法有效，双方应按协议全面履行自己的义务，因项目部不具备法人资格，应由其公司承担相应法律责任。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、飞龙公司、飞龙公司东海项目部于判决生效之日起二十日内支付中成建工公司欠款38万元及利息（2015年2月19日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回中成建工公司其他诉讼请求。一审案件受理费9800元，减半收取4900元，保全费3520元，合计8420元，由飞龙公司、飞龙公司东海项目部负担。上诉人飞龙公司、飞龙公司东海项目部不服原审判决，向本院提起上诉称：1、本案被上诉人不是本案的适格当事人。涉案协议书是中成建工公司东海项目部与飞龙公司东海项目部所签。中成建工公司不是合同当事人，其无权作为一审原告提起本案诉讼。2、原审法院没有依法向上诉人送达开庭传票，审理程序违法。3、本案已超过诉讼时效，涉案工程完工时间为2011年，被上诉人三年后才提起诉讼，已超过诉讼时效。4、原审法院认定事实错误。原审法院认定本案双方所签协议是双方真实意思表示，不违反法律有关规定是错误的。被上诉人从未向上诉人提供过施工配套服务，无权向上诉人收取配套设施费，且涉案工程的配套费已经由连云港万盛房地产开发有限公司（以下简称万盛公司）向其支付；被上诉人向上诉人收取业务提成无事实和法律依据；涉案工程尚未竣工验收，支付条件尚未成就；被上诉人收取的事实上属于介绍承揽工程的信息费、好处费，应驳回其诉讼请求。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的起诉或诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人中成建工公司辩称：1、答辩人是本案的适格主体，中成建工公司东海项目部是中成建工公司为方便施工而临时设立的机构，依照相关法律规定，项目部签订的合同应当由答辩人履行并承担其中的权利义务。2、被答辩人已经暗示收到传票而拒不出庭，明显属于放弃自己的诉讼权利，一审法院程序合法。3、本案并未超过诉讼时效，答辩人在诉前就一直向被答辩人追讨相关的费用，直到2015年答辩人方得知工程的发包方已将全部款项支付给了被答辩人。4、答辩人向被答辩人提供了配套设施服务，依法应当获得施工配套服务费。二审期间，上诉人飞龙公司及飞龙公司东海项目部向本院提交下列证据：1、最高人民法院关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函、建筑市场管理规定第五条、四川省南充市中级人民法院（2014）南中法民终字第2018号民事判决书，证明协议约定的明为施工配套费实际是信息费，是为了规避法律规定采取的说法；2、监理工程师通知单一份，工程质量整改通知书两份，证明整体工程包括涉案的钢结构工程完工时间是在2011年1月7日之前，被上诉人起诉已经过诉讼时效；3、2009年2月26日上诉人与万盛公司签订的建设工程施工合同一份，证明上诉人从万盛公司承包涉案工程，而非从被上诉人处，不可能存在施工配套费；合同第五条第二项约定相关水电道路等配套服务系万盛公司的义务，而非被上诉人义务，被上诉人不应提供服务；宋张军为上诉人委派负责涉案工程项目经理；4、万盛公司出具的证明（图片），原件正在邮寄中，证明一审卷宗34页结款证明不是万盛公司出具。被上诉人中成建工公司向本院提交下列证据：1、东海县市场监督管理局工商登记信息，证明中成建工公司东海项目部没有进行工商登记，没有法人人格，其签订的合同应由被上诉人履行。2、单位工程竣工验收证明书，证明涉案整体工程已于2014年11月25日竣工并验收合格，本案的诉讼时效应从该时间起算，上诉人应当付全款。经质证，被上诉人中成建工公司对上诉人飞龙公司及飞龙公司东海项目部提交证据的质证意见为：1、证据1均不具有证据属性，与本案没有关联性，不能证明本案的案件事实，被上诉人主张的是施工配套费，协议书未涉及上诉人所谓的介绍费、信息费，上诉人无证据证明存在行贿受贿等不法手段，工程款是直接支付给上诉人的，双方系平等自愿有偿签订涉案协议书，对双方均产生法律效力；2、对证据2，工程未验收，上诉人施工的部分存在质量不合格问题，不能证明工程完工并通过验收，不能反映钢结构工程和体育馆工程完工时间，应当是以整个工程完工作为最后一次付款，更不能证明被上诉人起诉超过诉讼时效；3、对证据3真实性无法确定，被上诉人作为承包方不知上诉人与万盛公司签订过施工合同，不能达到上诉人证明目的，专业队伍配合费并不在合同约定范围内；4、对证据4真实性有异议，上诉人未能在规定的举证时间内提供真实合法的证据，对此证据不予认可。上诉人飞龙公司及飞龙公司东海项目部对被上诉人中成建工公司所举证据的质证意见为：1、从证据1的内容看不出该项目部未进行登记；2、对证据2真实性无异议，但这是竣工通知书，与完工是两个概念，是否完工由相关部门验收，诉讼时效起点是2011年1月。本院认证意见：本院审查后对上诉人飞龙公司及飞龙公司东海项目部所举证据1、2、3及被上诉人中成建工公司所举证据1、2的真实性依法予以确认，对上诉人飞龙公司及飞龙公司东海项目部所举证据4不予确认。本院经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明：原审法院于2015年8月13日向上诉人飞龙公司及飞龙公司东海项目部邮寄一审开庭传票，该邮件于2015年8月14日由飞龙公司员工签收。原审法院还于2015年8月14日直接送达上诉人飞龙公司及飞龙公司东海项目部开庭传票。上诉人飞龙公司于2015年8月15日向原审法院提交书面答辩状。原审法院于2015年8月18日适用简易程序公开开庭审理了本案。再查明：2009年2月26日，飞龙公司与万盛公司就涉案钢结构工程签订建设工程施工合同。2011年1月7日前，涉案东海体育馆工程已基本结束，已进行预验收。2014年11月25日，涉案东海体育馆工程竣工验收。本案二审争议焦点为：1、本案一审缺席审理是否违反法定程序；2、被上诉人中成建工公司是否是本案适格原告；3、涉案协议书内容是否违反法律规定，如该协议书内容合法，被上诉人中成建工公司的诉讼请求是否超过诉讼时效。本院认为：关于第一个争议焦点。原审法院已在开庭三日前向被上诉人飞龙公司及飞龙公司东海项目部送达开庭传票，且上诉人飞龙公司也向原审法院提交了书面答辩状，故上诉人飞龙公司及飞龙公司东海项目部关于原审法院未向其送达开庭传票、程序违法的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于上诉人飞龙公司及飞龙公司东海项目部关于原审法院无管辖权的上诉理由，因上诉人飞龙公司一审提交的书面答辩状并未向原审法院提出管辖权异议，故对上诉人飞龙公司及飞龙公司东海项目部二审期间提出的管辖权异议本院不予审查。关于第二个争议焦点。本院认为，涉案协议系由中成建工公司东海项目部与飞龙公司东海项目部签订，因中成建工公司东海项目部并未到工商行政管理部门办理注册登记手续，也未领取营业执照，故中成建工公司东海项目部不具备诉讼主体资格，故对于中成建工公司东海项目部签订的协议，中成建工公司东海项目部所属企业即中成建工公司有权以原告身份提起诉讼，上诉人飞龙公司及飞龙公司东海项目部关于中成建工公司原告主体不适格的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于第三个争议焦点。本院认为，上诉人飞龙公司及飞龙公司东海项目部虽认为该协议书系虚假，但未能举证证明其主张，且上诉人已部分履行了协议中约定的付款义务，故本院对该协议书的真实性予以确认。涉案协议书约定上诉人飞龙公司及飞龙公司东海项目部应支付中成建工公司东海项目部的费用为施工配套费及业务提成共计106万元。本院认为，涉案东海体育馆钢结构工程系万盛公司与飞龙公司签订，中成建工公司与该钢结构工程并无施工关系，故协议书约定的业务提成无事实和法律依据，本院对该业务提成不予支持，双方关于业务提成的约定无效。对于施工配套费，上诉人飞龙公司及飞龙公司东海项目部虽否认中成建工公司提供了配套设施，但因上诉人已部分履行了协议书的付款义务，故本院认为上诉人应按照协议书的约定支付施工配套费。关于施工配套费是否超过诉讼时效的问题，被上诉人中成建工公司主张应以涉案工程竣工验收日期、万盛公司2015年春节前结清工程款的时间作为诉讼时效的起算时间，上诉人飞龙公司及飞龙公司东海项目部认为应从工程完工时即2011年1月计算诉讼时效。本院认为，依据涉案协议书的约定，最后一次付款至工程完工后二个月内付清，即双方对于施工配套费的支付期限明确约定为工程完工后二个月内，故被上诉人中成建工公司关于施工配套费诉讼时效的起算时间不符合双方协议的约定，现上诉人飞龙公司及飞龙公司东海项目部已举证证明涉案工程完工时间为2011年1月，被上诉人中成建工公司未能举证证明其在2013年4月前向上诉人飞龙公司及飞龙公司东海项目部主张过施工配套费，故被上诉人中成建工公司关于飞龙公司及飞龙公司东海项目部支付施工配套费的诉讼请求已超过诉讼时效，本院对其诉讼请求不予支持。综上，上诉人飞龙公司及飞龙公司东海项目部的部分上诉请求和理由成立，本院依法予以支持。原审法院认定事实有误，适用法律不当，判决结果错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省东海县人民法院（2015）连东民初字第01567号民事判决；二、驳回浙江中成建工集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费9800元，减半收取4900元，保全费3520元，二审案件受理费9800元，合计18220元，由被上诉人浙江中成建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 程 晨代理审判员 严伟晏代理审判员 吴雪莹二〇一六年一月十四日书 记 员 刘雨君王辉法律条文附录一、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 更多数据：