广西壮族自治区来宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂13民再第4号再审申请人（一审被告、二审上诉人）玉林市水利电力建筑工程处（往下简称玉林工程处）。住所地：玉林市玉州区中秀路83号（原为玉林市中秀路***号）。法定代表人李塨霖，该公司总经理。委托代理人黄海平，该公司党委书记。委托代理人蓝庆球，广西金大地律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）覃秀腾，男，工程师，住柳州市柳北区。再审申请人玉林工程处与被申请人覃秀腾建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2015）来民一终字第139号民事判决，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审。广西壮族自治区高级人民法院于2016年5月23日作出（2016）桂民申第746号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2016年9月27日公开开庭审理了本案。再审申请人玉林工程处委托代理人黄海平、蓝庆球，以及被申请人覃秀腾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玉林工程处申请再审称，一、原审判决认定事实严重错误、认定的基本事实缺乏证据证明；
二、原判决认定事实的主要证据未经质证；
三、原审法院要求再审申请人就己方提供的证据出示原件由双方进行详细的质证而未要求被申请人就其提供的证据出示原件进行质证的情况下就主观臆断被申请人提供的证据占有优势；
四、原审法院认为我方提供的很多开支票据因为没有被申请人的签字确认，故原审法院不予以采信；
五、本案是建设工程施工合同纠纷，本案的举证责任应当按照谁主张谁举证的原则进行分配；
六、原审法院在归纳争议焦点时就已经明显偏袒被申请人了，在审理本案过程中，也是围绕着对被申请人有利的思维进行的；
七、如果双方当事人对工程施工范围、对被申请人参与施工的工程量存在争议，本案就应当委托司法鉴定机构对被申请人的施工范围及其施工完成的工程量进行司法鉴定；
八、原审法院在另查明时认定再审申请人在施工过程中还支付工程款总金额为1138143.5元是严重错误的；
九、被申请人起诉已经超过诉讼时效，原审判决不予驳回被申请人诉讼请求错误。请求撤销原审判决，改判驳回被申请人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用全部由被申请人承担。覃秀腾辩称，1、申请方申请再审的理由在本案原一、二审已经提出了，我也进行过答辩，现在申请人完全是颠倒黑白，本案的事实认定都经过法庭进行辩论，二审判决完全正确；2、请求法院依法驳回申请人的再审请求，维持原审判决，立即恢复执行；3、本案申请人拖欠本人工程款及农民工工资五年之久，生效判决后也不愿意履行，以种种理由申请再审，本案再审违背常理，令人合理怀疑其中有蹊跷。覃秀腾向一审法院（来宾市兴宾区人民法院）起诉请求，判令玉林工程处支付给覃秀腾工程款4738668.82元及利息（利息从2004年元月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本案生效判决之日止）。一审法院认定，2000年10月27日，被告与来宾县高境水库除险加固工程指挥部签订了《建设工程施工合同》，合同规定：由被告承建位于来宾县平阳镇高境村的来宾县高境水库除险加固工程；承包范围为大坝加固、新建放水涵管及放水塔、上坝公路及其他附属工程；开工日期2000年11月5日，竣工日期2001年10月16日；合同价款为5798000元；被告驻工地代表：项目经理江仁宝。合同签订后，原告为实际施工人，依合同的约定负责具体施工，管理人员有邓少杰、黄尊则、兰焕成、黄思玲、覃宏、何影、陈义明、覃秀备、覃秀平、覃秀焕等人。双方未签订有书面协议，但原告提供有一份该合同副本原件及提供开支费用的凭证，发生时间是在2002年11月之前。被告认为该工程是其工程项目经理部依约进场进行施工，组织众多的民工施工队伍参与施工，原告只是其中一个民工施工队伍，经结算已向原告支付完工程款，原告否认。被告虽提供其已支付给原告工程款的单据凭证，却未能提供证据证实原告具体负责施工的是那部分工程项目、所完成的工程量及结算清单。2002年11月14日，被告与来宾县高境水库除险加固工程指挥部签订了《来宾县高境水库除险加固工程施工合同补充条款》。条款约定：乙方（被告）承包范围增加溢洪道工程，合同价款增加764596元；开工时间2002年11月20日，完工时间2003年2月20日。合同签订后，被告工程项目经理部依约进场进行施工，被告提供有该份合同补充条款及开支费用、付款等凭证。原告未能提供承包施工的合同凭据等相关材料。2003年3月30日，被告与来宾县高境水库除险加固工程指挥部签订了《高境水库除险加固工程施工合同补充协议》。协议约定：乙方（被告）承包范围增加高境水库管理所管理房。合同价339000元，单位造价488.50元／平方米。承包方式为采用总价承包。开工时间2003年4月10日，完工时间2003年9月30日。合同签订后，被告工程项目经理部依约进场进行施工，被告提供有该份合同补充条款及开支费用、付款等凭证。原告未能提供承包施工的合同凭据等相关材料。上述三项目工程在2001年到2003年先后竣工，2008年11月17日工程通过了政府审计，除险加固工程审定造价为5597701.37元，溢洪道工程审定造价为823155.82元，平阳管理房工程审定造价为342311.63元，总计6763168.82元。2012年6月21日通过了竣工验收。2014年4月16日，被告向来宾市兴宾区党委、兴宾区水利局的关于申请支付来宾市兴宾区高境水库除险加固工程款的报告中注明“现委托该工程的实际施工人覃秀腾前往贵党委及兴宾区水利局办理该工程尚欠工程款，为了解决拖欠未解决的工程款，请给予支付工程款383168.82元并及时办理为盼。”同年9月17日，来宾市兴宾区水利局出具关于原来宾县高境水库除险加固工程余款支付情况说明“来宾县高境水库除险加固工程项目实际施工人覃秀腾。该项目于2003年竣工，经竣工验收合格及审计局的工程造价审计，审定该工程总造价为6763168.82元。尚欠余款311340.82元于2014年9月16日通过来宾市兴宾区财政直接支付施工方玉林工程处。”因此，到2014年9月16日止，业主已将三项工程审定总造价6763168.82元全部支付给被告。因被告拖欠不付清工程款，原告在催促未果，遂于2014年11月27日向本院起诉，提出上述诉请。庭审中，原、被告双方认可：截止2014年10月11日，被告支付给原告工程款共计2256190.39元，其中有三笔款项是原告于2013年2月通过发短信给被告法定代表人李塔霖催问后，被告分别于2013年2月16日支付8万元、5月15日支付10万元、2014年10月11日支付10万元给原告；三项目工程的工程造价均以审计审定造价数额为准。一审法院审理认为，被告作为高境水库除险加固工程承建方，委派江仁宝为施工项目经理，以原告为实际施工人，负责具体施工。对此，原、被告双方虽未签订有书面协议，但有原告提供的合同副本原件及开支费用的凭证，被告提供的支付部分工程款凭证、申请报告中的自认及业主出具的说明材料中证实，以上证据事实足以证实原告是该工程的实际施工人。被告抗辩主张原告是其组织众多的民工施工队伍参与施工中的一个民工施工队伍之一，工程款项经结算已向原告支付完毕，可未提供充分的证据证明，应由其承担举证不能的法律后果。原告认为其是增加溢洪道、管理房工程的实际施工人，并请求被告支付工程款，未能提供承包合同等相关的证据材料，本院不予确认及支持。被告抗辩认为是其承建并提供合同等相关的证据材料证实，证据充分，本院予以确认并予以采纳。原告已依合同约定完成工程建设义务，并通过了政府竣工验收、工程总造价审计6763168.82元（中除险加固工程款5597701.37元、增加溢洪道工程款823155.82元、管理房工程款342311.63元），且原、被告在庭审中对工程总造价审计亦以认可，本院予以确认。被告未按约定履行支付全部工程款义务，违背诚信原则，已构成违约，应承担民事赔偿责任。综上，原告只是除险加固工程的实际施工人，而不是涉案工程的总实际施工人。其所诉请被告支付尚欠的工程款应为3341510.98（除险加固工程款5597701.37元-被告已支付2256190.39元）。由于原、被告双方对于逾期付款末约定计付利息，因此，原告要求从2004年1月1日始计付利息，于法无据，不予支持。应从通过政府审计后即2008年11月18日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付。而截止2014年10月11日，被告尚承认并支付工程款项给原告，故被告抗辩主张原告的诉请已过诉讼时效的意见，理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：
一、被告玉林工程处支付给原告覃秀腾的工程款3341510.98元；
二、被告玉林工程处支付给原告覃秀腾的工程款3341510.98元的利息（从2008年11月18日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本案生效判决规定的履行期限届满的最后一日止）；
三、驳回原告覃秀腾的其他诉讼请求。覃秀腾不服一审判决，上诉请求：1、改判玉林工程处支付给覃秀腾欠款利息分段计算：①本金为3025609.61元，利息计算从2003年1月1日起到2006年8月1日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计；②本金为3150310元，利息计算从2006年8月2日到2012年6月21日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；③本金为3341510.98元，利息计算从2012年6月22日至本案生效判决规定的履行期限届满的最后一日止。2、本案上诉费由玉林工程处承担。玉林工程处不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判驳回覃秀腾的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2、本案一、二审案件受理费和其他诉讼费用全部由覃秀腾承担。本院二审认定，一审法院查明的法律事实除“原、被告双方认可：截止2014年10月11日，被告支付给原告工程款共计2256190.39元”有误，应为经覃秀腾与玉林工程处对部分已付工程款账目对账核实的金额为2256190元外，其它事实属实。玉林工程处在高镜水库除险加固工程施工过程中还支付工程款总金额为1138143.5元。玉林工程处与覃秀腾口头约定：覃秀腾以玉林工程处的名义进行高镜水库除险加固工程施工，按工程款总额的3%的比例向玉林工程处缴纳管理费，并按工程款总额的1%的比例向玉林工程处缴纳其派驻工地管理人员工资。本院经二审审理后认为：本案中，覃秀腾提供了其组织高镜水库除险加固工程施工过程中的材料包括：41组民工施工队及其工程项目结算清单，施工材料购买合同、付款票据及收款收据，施工过程中的周转材料相关凭证，施工机械租用合同及付款凭据等直接组织施工材料。因此，本案涉案工程组织施工的人应为覃秀腾。玉林工程处及业主来宾市兴宾区水利局分别出具《关于申请支付来宾市兴宾区高镜水库除险加固工程款的报告》及《关于原来宾县高镜水库除险加固工程余款支付情况说明》中均明确：涉案工程实际施工人为覃秀腾，且覃秀腾持有玉林工程处与业主来宾市兴宾区水利局签订的《建设工程施工合同》副本的原件，以上证据材料相互佐证，结合本案涉案工程实际由覃秀腾组织施工来看，本案实际施工人为覃秀腾。本案中，玉林工程处派驻项目经理等人员，实际施工人覃秀腾授权邓少杰或覃秀备负责工地管理，玉林工程处派驻人员的一切开支均需覃秀腾派驻负责人签字确认，而涉案工程是以玉林工程处的名义组织施工。即没有施工资质的实际施工人覃秀腾借用玉林工程处名义组织施工。双方虽未有书面合同，但双方通过履行合同的行为确定了双方之间的挂靠性质的建设施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”根据上述规定，覃秀腾与玉林工程处之间挂靠性质的建设施工合同关系无效。至于玉林工程处申请对其施工范围及工程造价进行司法鉴定的问题，因为其与覃秀腾之间为挂靠关系，其所支付的工程款视为其代覃秀腾垫付的工程款，可计算在其支付给覃秀腾的工程款中，故对其申请，不予以支持。高镜水库除险加固工程经竣工验收后，审计确定工程造价为5597701.37元。业主来宾市兴宾区水利局根据与玉林工程处签订的施工合同约定，已该工程款足额支付给玉林工程处。被挂靠人玉林工程处支付给挂靠人覃秀腾的金额为：一审时双方所认可且经双方之前对账的金额为2256190.39元，及二审时对以前尚未对过账的账目中覃秀腾认可和覃秀腾不认可而本院采信的账目总金额为1138143.5元，以上支付金额共计3394333.89元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，玉林工程处应支付涉案的工程款给覃秀腾。考虑到玉林工程处确实派驻项目部人员进驻工地，发生人员实际开支，可参照双方对管理人员工资的约定支付派驻人员工资，即55977.01元（5597701.37元＊1%），该款可在应支付给覃秀腾的工程款扣减。至于双方约定工程管理费，因违反法律强制性规定，不予扣减。因此，玉林工程处应支付给覃秀腾尚欠工程款2147390.47元（5597701.37-3394333.89-55977.01）。玉林工程处认为其支付的是施工成本，应按工程造价对待，没有事实和法律依据，本院不予采信。涉案工程总造价经政府审计后于2008年11月18日确定，工程款从2008年11月18日起具备付款条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”。根据上述规定，玉林工程处尚欠覃秀腾2147390.47元的工程款应从2008年11月18日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至玉林工程处付清款项之日止。覃秀腾认为应分阶段计算其利息，因其请求是支付工程总造价，而非工程进度款，因而其请求没有事实和法律依据，不予采信。本案中，经过覃秀腾催讨，玉林工程处在2014年10月11日尚支付10万元给覃秀腾。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”玉林工程处认为本案已超过诉讼时效，没有事实和法律依据，本院不予采信。一审判决事实清楚，适用法律恰当，但遗漏了部分已付工程款，予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决维持兴宾区人民法院（2014）兴民初字第3075号民事判决第三项；变更兴宾区人民法院（2014）兴民初字第3076号民事判决第一项为：玉林工程处应支付给上诉人覃秀腾尚欠工程款2147390.47元；变更兴宾区人民法院（2014）兴民初字第3076号民事判决第二项为：上诉人玉林工程处支付给上诉人覃秀腾的工程款2147390.47元的利息（利息应从2008年11月18日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本院生效判决规定的履行期限届满的最后一日止）；本案一审案件受理费44709元，由覃秀腾负担；本案一审财产保全费5000元，二审案件受理费44709元，共计49709元，由玉林工程处负担。本案在再审审理过程中，玉林工程处提出申请对高镜水库除险加固工程项目中的实际施工范围及该范围的工程造价进行司法鉴定，
本院认为该申请不符合法律规定，不予以准许。玉林工程处和覃秀腾在本案再审期间，均未提交有新证据。本院再审查明的事实及证据与本院二审查明的事实及证据相同，本院予以确认。围绕玉林工程处再审请求提出的理由，本院经再审后综合评析如下：覃秀腾是本案涉案工程的实际施工人，认定该事实的证据有：1、覃秀腾提供了建设水库大坝所需的工人、建材等一手施工证据，即41组民工施工队及其工程项目结算清单、施工材料购买合同及付款票据及收款收据以及周转用具的材料、施工机械租用合同及付款凭据、租用变压器和占用坟地及甘蔗地等付款材料；给玉林工程处江仁宝发放工资；2、玉林工程处已支付给覃秀腾工程款2256190元；3、玉林工程处出具的《关于申请支付来宾市兴宾区高境水库除险加固工程款的报告》中自认覃秀腾是实际施工人、高境水库的业主来宾市水利局在《关于原来宾县高境水库除险加固工程余款支付情况说明》中指出覃秀腾是实际施工人；4、玉林工程处提供的材料，即玉林工程处项目部人员出具的施工单经覃秀腾的工地派驻人员签字认可后，再在玉林工程处领取工程款的材料。综上结合玉林工程处自己提交的施工单需覃秀腾签字确认的这一事实，可以确定覃秀腾是实际施工人。覃秀腾没有施工资质，以玉林工程处名义施工。根据住房城乡建设部印发的建市（2014）118号文《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定：单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，从事工程施工的行为为挂靠行为。因此，覃秀腾是挂靠在玉林工程处名下施工。玉林工程处应支付给覃秀腾尚欠工程款2147390.47元。涉案工程总造价经政府审计后于2008年11月18日确定，工程款从2008年11月18日起具备付款条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”。根据上述规定，玉林工程处尚欠覃秀腾2147390.47元的工程款应从2008年11月18日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至玉林工程处付清款项之日止。本案中，玉林工程处在2014年10月11日尚支付10万元给覃秀腾。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”最高法《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》中第二十二条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”。根据上述规定，本案诉讼时效应当从2014年10月11日起重新计算，而覃秀腾在2014年11月12日将玉林工程处诉至法院，未超过两年的诉讼时效。玉林工程处提出本案已超过诉讼时效的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。经再审审查，本案在一、二审审理过程中，审判程序合法，并未存在判决认定事实严重错误、认定的基本事实缺乏证据证明、认定事实的主要证据未经再审申请人质证的问题。综上所述，本院在二审审理本案过程中，二审判决认定的事实清楚，适用法律正确，玉林工程处申请再审提出的理由不成立，本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：维持原判来宾市中级人民法院（2015）来民一终字第139号民事判决。本判决为终审判决。
审判长 潘 健
审判员 宋增丽
审判员 罗永森
二〇一六年九月二十九日
书记员 韦柳芬 来源：百度搜索“”