重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民初302号
原告（反诉被告）：重庆利明美容美体有限公司，住所地重庆市九龙坡区袁家岗158号金茂珑悦18栋6楼。
法定代表人：王宗凯，总经理。
委托代理人：任巧燕，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
委托代理人：李莉，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
被告（反诉原告）：陈秀芳，女，1976年1月8日出生，住福州。
委托代理人：萨自勇，福建创元律师事务所律师。
原告重庆利明美容美体有限公司（以下简称利明美容美体公司）与被告陈秀芳特许经营合同纠纷一案，本院于2016年4月28日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。
原告（反诉被告）利明美容美体公司的委托代理人任巧燕、被告（反诉原告）陈秀芳的委托代理人萨自勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利明美容美体公司向本院提出诉讼请求:依法判令陈秀芳向利明美容美体公司支付20万元违约金。事实和理由：2015年5月1日，陈秀芳、利明美容美体公司双方签订《经营合同》。2016年利明美容美体公司福州加盟商反映，陈秀芳店铺有销售“雅萱雪莲”产品。2016年4月7日，利明美容美体公司委托律师任巧燕与厦门鹭江公证处工作人员一同前往被告陈秀芳店铺，在店铺内购买“雅萱雪莲脐液精油”两瓶，共1520元。并且，被告陈秀芳在2016年4月8日成为福州沐澜美容用品有限公司股东，该公司为雅萱雪莲产品的经营者，雅萱雪莲与原告的产品属于一类产品。被告陈秀芳作为原告的加盟商，不顾双方合同的约定，向客户推荐“雪莲女子”产品以外的产品，在两产品包装完全相同，且商标近似的情况下让消费者产生误导、混淆，从而从实际上掠夺了原告产品的市场，造成原告近期的直接经济损失，以及长远的市场占有率的损失。被告陈秀芳的行为严重违反了双方合同的约定，给原告造成巨大损失，并且对原告产品的市场声誉、市场占有率造成严重影响，也损害了消费者利益，为严厉打击扰乱经济秩序的违法行为，防止给广大消费者造成身体上、经济上的严重损害，遂向法院提起诉讼。陈秀芳辩称，依法追加严丽华为本案无独立请求权的第三人参加诉讼或传唤其作为本案证人出庭作证；利明美容美体公司存在诸多违约行为，且该行为给答辩人的经营造成重大困难和经济损失，对此答辩人已依法提出反诉；鉴于利明美容美体公司的根本性违约，且违约在先，故利明美容美体公司诉请答辩人支付违约金20万元（且不论违约金是否畸高）不能成立，依法驳回利明美容美体公司的全部诉讼请求。陈秀芳向本院提出反诉，请求判令利明美容美体公司向陈秀芳支付违约金20万元。事实和理由：2015年5月1日，陈秀芳与利明美容美体公司签订一份《经营合同》。2015年7月，陈秀芳发现利明美容美体公司在福州市仓山区金祥路400号开设了一家“利明雪莲女子减肥院”（全国连锁福州总店第2013号），对外公开销售“雪莲女子”系列产品。2016年3月1日，该店办理了工商营业执照，注册号为350104600424247，经营场所为福州市仓山区建新镇金河路167号金山碧水西区碧藕苑1#楼1层01#店面，经营者为严丽华。按合同约定方式测定，该店距离陈秀芳店面（福州市仓山区金山街道桔园一路101号龙苑4号楼1层01店面，全国连锁福州总店第2011号）为贰公里。为此，陈秀芳多次与利明美容美体公司区域负责人严丽华交涉，但均无果。2016年6月16日，为再次确认上述事实，陈秀芳到上述利明美容美体公司店面内，发现该店仍在销售“雪莲女子”系列产品。后陈秀芳从上述利明美容美体公司店面出发搭乘闽AT99**出租车到陈秀芳店面，并获取福州华威出租车有限公司通用机打发票一张（号码：05435125），该发票显示里程为2km。截止到2016年7月7日，店面还在经营。鉴于上述事实，陈秀芳认为，利明美容美体公司的行为已违反了双方合同的约定，应承担相应的违约责任。为此，陈秀芳向法院提出反诉。利明美容美体公司对陈秀芳的反诉辩称，陈秀芳提交的证据不足以证明从金祥路400号利明雪莲加盟店与福州金桔园一路小区101号C4-01利明雪莲店之间的最近距离为2公里，金祥路400号利明雪莲加盟店在开店时双方之间曾多次测量均已超过2公里，陈秀芳才支付了加盟费用，因此请求法院驳回被告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的《经营合同》《公证书》等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院结合当事人的举证质证意见及相关法律规定予以认定。
经审理查明：2015年5月1日，利明美容美体公司（甲方）与陈秀芳（乙方）签订一份《经营合同》，合同落款处另有区域负责人严丽华的签字。合同主要约定：
一、特许经营范围、名称：甲方同意乙方使用《利明雪莲》店名，经营证照由乙方自行办理，费用乙方自付，乙方独立核算，乙方一切盈亏和债务与甲方无关。
二、特许经营费：乙方向甲方缴纳商标使用经营费，技术指导费，市场考察费等费用，签订合同时，一次性付清，恕不退款。
三、企业的组织机构设置：乙方负责店面日常经营管理，统一广告和广告颜色，统一品牌，统一收费、甲方派美体师到乙方经营店里进行培训，或甲方指定地方进行培训，培训期限不少于7天。
四、甲方的权利和义务：1、甲方负责开发新的技术和按摩操作手法，在合同经营期限内甲方免费传授乙方新的技术和按摩操作手法；5、甲方和区域负责人在县城内只能开设一家。县级市以上的城市包含县级城市甲方和区域负责人可以在2公里以外开设分店，计算公里数方法，以出租车打表走最近的一条路计算公里数，甲方和区域负责人不得在乙方合同经营管辖范围内，销售《雪莲女子》产品和开设《利明雪莲》店面，如甲方和区域负责人违约，甲方和区域负责人应向乙方支付违约金20万元，区域负责人承担90%违约金，甲方承担10%违约金。6、在乙方经营的区域内，甲方为乙方提供的《雪莲女子》专用产品，应作严格的市场保护，只供乙方使用。不得为他人提供同样产品《雪莲女子》，否则视为甲方违约，甲方应向乙方支付违约金20万元。
五、乙方的权利和义务：9、在合同经营期限内，乙方必须使用甲方提供的《雪莲女子》产品，不得添加或者更换其他任何产品、品牌和广告；不得任意改动技术，不能添加任何药物及减肥仪器，不得经营其他任何同类产品和开设任何同类店面，如有上述行为，否则视乙方为违约，乙方应向甲方支付违约金20万元。12、乙方的经营地点：福州金山区桔园一路龙苑小区101号C4-01店面。
六、协议的终止：14、如乙方想在合同经营期内解除合同，乙方应向甲方提交书面解除合同。经营期间特许方因不可抗力造成本合同无法履行，本合同自行终止。合同期限自2015年5月1日至2016年5月1日止。在诉讼中，利明美容美体公司与陈秀芳均认可严丽华系利明美容美体公司在福州区域的总代理，陈秀芳从严丽华处进货，严丽华在合同落款处的签名系职务行为。2016年4月7日，利明美容美体公司的委托代理人任巧燕来到位于福州市金山区桔园一路的一家店铺前，该店铺入口的牌子上标有“利明雪莲女子减肥院”、“全国连锁第2011福州店”等字样。任巧燕以普通消费者的身份在该店铺，购买了两瓶“雅萱雪莲脐液精油”，每瓶价格为人民币柒佰陆拾元，共计人民币壹仟伍佰贰拾元，并刷卡支付，取得POS机刷卡存根一张,该店铺工作人员开具了《利明雪莲减肥院专用收据》一张，并提供了标有“利明雪莲女子专业减肥”等字样的宣传单一份。福建省厦门市鹭江公证处对上述过程进行公证，并于2016年4月14日出具（2016）厦鹭证内字第11242号公证书。2016年7月1日，陈秀芳的委托代理人陈舒心来到福州市仓山区建新镇金河路167号金山碧水西区碧藕苑1#楼1层01#店面（金祥路400号），陈舒心购买了“雪莲女子”面膜一盒，该店为陈舒心出具了《利明雪莲减肥院专用收据》一张，随后陈舒心该店面门口出发，搭乘闽AT17**出租车到陈秀芳所在的福州金山区桔园一路龙苑小区101号C4-01店面，获取福州建新运输有限公司通用机打发票一张（号码：01189358），发票载明里程2公里，日期2016年7月1日，金额10元。福建省福州市闽江公证处对上述过程进行了公证，并于2016年7月7日出具（2016）闽证内字第01788号公证书。另查明,福州市仓山区丽华美容店于2016年3月1日注册，经营者严丽华，经营场所福州市仓山区建新镇金河路167号金山碧水西区碧藕苑1#楼1层01#店面，经营范围为服务美容，该店于2015年7月开业。严丽华在微信名称为“展翅高飞”的微信朋友圈2015年7月26日发布了“热烈庆祝金山金祥路利明雪莲女子减肥院隆重开业”的信息及照片，照片对店铺内相关“雪莲女子”产品进行了展示。福州沐澜美容用品有限公司成立于2015年8月7日，经营范围为美容用品、化妆品、保健用品批发、代购代销、美容美体服务等，2016年4月起陈秀芳成为公司股东之一。该公司在网络上对“雅萱雪莲”系列产品进行了推广展示，并宣传称“雅萱雪莲，专业减肥”等。庭审中，利明美容美体公司当庭举示了高德地图打印资料，证明从陈秀芳的店到原告的加盟店距离超过2公里。
本院认为，本案系特许经营合同纠纷。利明美容美体公司与陈秀芳订立的合同系双方当事人自愿订立，且不违反法律法规，真实合法有效。双方均应按照合同约定，行使权利并全面履行各自义务。《中华人民共和国合同法》的第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案的争议焦点为：
一、本诉部分，被告陈秀芳是否有违约行为，是否应当承担违约责任；二：反诉部分，反诉被告利明美容美体公司是否有违约行为，是否应当承担违约责任。
一、本诉部分，被告陈秀芳是否有违约行为，是否应当承担违约责任。双方签订的《经营合同》的第5.9条约定，陈秀芳在合同经营期限内，必须使用利明美容美体公司提供的《雪莲女子》产品，不得添加或者更换其他任何产品、品牌和广告；不得任意改动技术，不能添加任何药物及减肥仪器，不得经营其他任何同类产品和开设任何同类店面，如有上述行为，视为陈秀芳违约，陈秀芳应向利明美容美体公司支付违约金20万元。利明美容美体公司举示的（2016）厦鹭证内字第11242号公证书,能够证明陈秀芳在经利明美容美体公司特许的位于福州市金山区桔园一路的经营店铺内，销售了“雅萱雪莲”产品，并非利明美容美体公司提供的“雪莲女子”产品，其行为构成违约并应当承担相应的违约责任。因此对原告利明美容美体公司要求被告陈秀芳赔偿20万元的违约金的诉讼请求有事实依据和法律依据，依法予以支持。
二、反诉部分，反诉被告利明美容美体公司是否有违约行为，是否应当承担违约责任。原被告双方签订的《经营合同》的第4.5条约定，县级市以上的城市包含县级城市甲方和区域负责人可以在2公里以外开设分店，计算公里数方法，以出租车打表走最近的一条路计算公里数。本案中，根据陈秀芳提交的（2016）闽证内字第01788号公证书、微信、宣传单等证据相互印证，能够证明严丽华于2015年7月开设了位于福州市仓山区建新镇金河路167号金山碧水西区碧藕苑1#楼1层01#“利明雪莲女子减肥院”，该店面销售了“雪莲女子”的产品，且从该店面门口到被告陈秀芳位于福州金山区桔园一路龙苑小区101号C4-01店面，搭乘出租车显示的距离为2公里。陈秀芳提交的计算公里数的方法符合合同约定。根据合同第四条第5款约定，利明美容美体公司和严丽华可以在2公里以外开设分店，对于2公里以外是否包含本数，双方在合同中未作明确约定，利明美容美体公司作为格式合同的提供方，应当对此负有更审慎的义务，并且根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十五条之规定，以外不包括本数，因此，利明美容美体公司和严丽华可以在2公里以外开设分店，不应当包括2公里，与此相对应，陈秀芳经营的区域则应当包括2公里及2公里以内的经营范围。严丽华在陈秀芳的经营区域内，开设分店并销售“雪莲女子”产品，严丽华系利明美容美体公司在福州区域的总代理，利明美容美体公司应当知道严丽华的行为并且向其提供了“雪莲女子”产品，利明美容美体公司的行为违反了合同第四条第6款的约定，即在陈秀芳的经营区域内，为他人提供了“雪莲女子”产品，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任即支付违约金20万元。利明美容美体公司提交的按照高德地图计算两店的距离不符合双方合同约定的两店距离公里数计算方法，利明美容美体公司未提供充分证据证明其所开设分店及提供产品等未在陈秀芳的经营区域范围内，也未提供充分证据证明其开设分店等相关事宜经过陈秀芳的协商同意等，其抗辩不能成立。陈秀芳要求利明美容美体公司应当承担20万元违约金的反诉请求有事实依据和法律依据，依法予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，
判决如下：
一、被告（反诉原告）陈秀芳于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）重庆利明美容美体有限公司支付违约金20万元；
二、原告（反诉被告）重庆利明美容美体有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）陈秀芳支付违约金20万元。以上第一、第二项相品迭后，原告（反诉被告）重庆利明美容美体有限公司与被告（反诉原告）陈秀芳互不负金钱给付义务。本诉案件受理费4300元，由被告（反诉原告）陈秀芳负担；反诉案件受理费2150元，由原告（反诉被告）重庆利明美容美体有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。
审 判 长 徐 华
审 判 员 黄 键
代理
审判员 彭 浩
二〇一六年九月二十九日（院印）
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