山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终3523号
上诉人（原审原告）：刘文义，男，1952年3月24日出生,汉族,农民，住栖霞市。
委托代理人：吴昀霞，山东一和律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：刘文谦，男，1956年11月30日出生，汉族，农民，住栖霞市。
委托代理人：刘汉卿，女，1954年2月7日出生，汉族，农民，住栖霞市，系被上诉人刘文谦妻子。
被
上诉人（原审被告）：刘学东，男，1972年6月11日出生，汉族，农民，住栖霞市。
上诉人刘文义因土地承包经营权纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2015）栖城民初字第320号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘文义及其委托代理人吴昀霞、被上诉人刘文谦的委托代理人刘汉卿、被上诉人刘学东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告刘文义诉称，1982年，原告依法取得了本村南耩1.16亩、大岭后0.86亩、大岭前坝头1.1亩、机井上西1.07亩、东沟刘友坝头0.45亩、东耩刘梅北天0.8亩、大岭东头1.02亩、东下头0.54亩，共计七亩土地的承包经营权。1989年，因原告外出务工，土地和果园无法耕种管理。将七亩地及果园暂委托二被告代理。且口头约定，原告有随时收回管理的权利。二被告代管原告的土地和果园经原告数次索要和经村委调说，但二被告均以种种理由拒绝退还给原告。2014年国家实行土地确权时，镇经营站领导告知原告和被告及村委，被告代原告管理的土地和果园的承包经营管理权存在异议暂不确权，待通过诉讼后再依法院的判决结果确权。故原告诉至法院，请求二被告将原告承包的上述土地承包经营权退还原告。庭审中，原告自行撤回对被告刘学东的起诉。原审被告刘文谦辩称，一、本案已过诉讼时效。自原告将土地交给被告经营管理并经村委过户后，原告一直未向被告主张权利，早过两年的诉讼时效。
二、原告诉争的土地并非是暂委托被告代理，并未约定随时可收回管理，而是将土地承包经营权转让给了被告，且经村委同意，在地亩册上对相应的原、被告双方的土地数量增减情况做了明确的登记，诉争的土地承包经营权已归被告，与原告无关。原告于1995年将南耩土地1.16亩转给被告；1989年将大岭后0.86亩、大岭前1.1亩、柳沟0.13亩转给被告，但柳沟的土地，原告在诉状中未提及，从村地亩册的增减记录可以看出，1989年被告的土地增加了2.09亩，即大岭后0.86亩、大岭前1.1亩、柳沟0.13亩三块地相加，同年在村里的地亩册帐中，原告减少了2.21亩，即除了上述三块地外还有潘奎地0.12亩转给了本村的刘文才，共2.21亩。1995年村的地亩册上账上明确记载了原告减少了南耩1.16亩，被告增加了南耩1.16亩，且该地已被政府征收，补偿款也发放到了被告手中。上述土地在特定历史时期土地需要交纳集资提留款等税赋，原告外出打工，将土地无偿转让给了被告，被告承担了当时所有的税赋；机井上西1.07亩、东沟刘友坝头0.45亩、东耩刘梅北天0.8亩、东下头0.54亩，共计2.86亩果园是被告以4000元的价格购买的，村的账目上明确记载了该2.86亩土地原告已全部转给被告。故原告无权要求返还土地，应驳回原告的诉讼请求。原告为证明其主张向法庭提交下列证据证实：原告从栖霞市小石岭村委会的土地账册中复印的1982年口粮地表一份，证明涉案的土地经营权是刘文义的。被告对原告提交的证据真实性无异议，但认为该证据只能表明原告在1982至1983年从村委分得的承包地的亩数和位置，不能证实土地的现状。被告为证明其主张向法庭提交下列证据证实：1、栖霞市庄园街道小石岭村会计出具的证明一份。证明被告向法庭提交的所有证据是从村里的地亩册账中复印的；2、1989年的地亩册表一份，证实1989年刘文义转2.09亩地给刘文谦，刘文义地亩册中记载的是减少了2.21亩，这2.21亩除了转给刘文谦外还有0.12亩转给了本村刘文才；3、1989年另外一份地亩册表，证实刘文义2.21亩地中0.12亩转给了刘文才；4、1995年的地亩册表，证实刘文义减少了南耩1.16亩地，刘文谦增加了1.16亩，同时，刘文谦减少了刘沟0.13亩，即庭审中我方陈述的刘沟的2分地，1989年原告共转让了大岭后0.86亩、大岭前1.1亩、刘沟0.13亩共2.09亩，原告减少的亩数及转给刘文才的0.12亩与被告增加的亩数一致；5、刘文谦的地亩册表，证实南耩1.16亩被政府征用了；6、刘文义的果园的地亩册表，证实东沟0.45亩、东耩0.8亩、机井上头1.07亩、东下头0.54亩共2.86亩已全部转让给了刘文谦。原告对被告提交的六份证据的真实性提出异议，认为是复印件不予以质证，庭审后经法院组织原告对被告提交的证据与该村的地亩账进行核对，被告提交的证据均系从村里账目中复印取得，与原件相同，但原告仍不认可。经双方庭审质证，法院对原、被告提交的证据认证如下：原、被告提交的证据均来自从栖霞市小石岭村村委会的相关账目中复印取得，经法院审核与原件相同，虽原告对被告当庭提交的上述证据均不认可，但未提出其他证据予以推翻，法院对上述复印材料的真实性予以认可。法院依职权对栖霞市庄园街道经管站工作人员所做的调查笔录一份，证实小石岭村在2001年未进行二轮土地延包。该村村民无土地承包经营权证书和土地承包经营合同。原、被告对法院所作的调查笔录均无异议。法院依职权对栖霞市庄园街道小石岭村村委会相关人员所做的调查笔录一份，证实刘文义与刘文谦关于本案中涉争的土地是双方自愿转让的，双方通知了大队，然后会计就在地亩册上做备注，这一点，村里的书记刘文平也认可。被告对该调查笔录无异议，原告对该笔录不认可，认为村里在地亩册上作备注时未经过其本人同意，且本人也没有到场。法院依职权到涉案的土地现场与原、被告双方一起对土地的东西四至及现状、地上附着物情况所作的现场勘查笔录一份。原、被告双方对上述笔录均无异议。原审法院审理查明，原告刘文义与被告刘文谦系同村村民。1982年刘文义以家庭承包的方式从栖霞市庄园街道小石岭村分得了上述家庭承包地，当时的家庭成员共有四人，分别是：刘文义、孙秀珍、刘淑萍、刘淑芹。根据栖霞市庄园街道小石岭村的1982年分口粮地表显示：刘文义南耩1.16亩、大岭东头1.02亩、担杖钩上（即大岭后）0.86亩、机井上西1.07亩、东沟刘友坝头0.45亩、大岭前坝头1.1亩、东耩刘梅北天0.8亩；另根据该村1989年的土地账册显示：刘文义的东沟0.45亩、东耩北天的0.8亩、机井上西的1.07亩共2.32亩、南井上（即东下头）刘本（原告父亲）转的0.54亩共2.86亩全部转刘文谦。大岭东头1.02亩(现由刘学东管理)。刘文义原经营管理现转由刘文谦经营管理的部分土地具体位置及地上附着物现状如下：南耩1.16亩（已被栖霞市政府征用）、大岭后0.86亩，该地的东西四至：东至水沟，西、南至村集体的地，北至刘文亭的地，2011年刘文谦栽种了55棵苹果树管理至今。大岭前坝头1.1亩，该地的东西四至为：东至水沟，西至王殿臣家地，南至房屋，北至荒山。刘文谦于1991年栽种90棵苹果树管理至今、机井上西1.5亩（2块地），第一块地约1.1亩左右，东西四至为：东至刘文芝家地，西至水沟，南至水塘，北至刘文绍家地；现由刘文谦管理。2011年刘文谦栽种约55棵苹果树管理至今；第二块地（即原告称的东下头的0.54亩）约0.4亩，原系刘文义自其父处继承的土地（原为家庭承包地），刘文义之父刘本死后作为其家庭承包地由刘文义继承该地的经营权，现由刘文谦管理，2013年刘文谦栽种约28棵苹果树管理至今；东沟刘友坝头0.45亩，该地东西四至为：东至刘文芝家地，西至刘学京家地，南至刘文芝家地，北至刘学京家地，刘文义原在该地栽种有约20棵苹果树，刘文谦管理后，于2012年将机井上西的土地与刘文芝互换，故现由刘文芝管理；东耩刘梅北天0.8亩，该地东西四至为：东至王凤香家地，西至小路，南至刘文平家地，北至刘文金家的地，刘文义原栽种约70棵苹果树，现由刘文谦管理；刘沟2分地刘文义转刘文谦后刘文谦转给刘旺，该地现由刘旺管理。
被告刘文谦对上述土地的现状及四至位置认可，但对刘沟的2分地认为是0.12亩并辩称已转给本村刘旺管理。关于本案的双方转让土地及现状问题，法院依职权对小石岭村的会计作了调查，其在笔录中称，自1989年始开始接管村里的账目，刘文义当年（具体年份不详）以4000元的价格将机井上西、东沟刘友坝头、东耩刘梅北天、东下头的地一起卖给刘文谦，他们两家到我家来把三块土地在大队过了户，村里在地亩册上做备注，全部转刘文谦。南耩、大岭后、大岭前坝头三块过户的更早，也是他两家到我这来过的户，这三块地现在刘文谦的名下，因当时农村种地需要交纳提留款，农民负担过重，都不愿意种地。现有的地亩册是其建立的，是1989年后建立的地亩账，大约是1994、1995年左右重新整理记录的，现在村里以此地亩册为准。小石岭村至今未向村民发放土地承包经营权证。关于小石岭村的土地承包状况，法院依职权对栖霞市庄园街道农村经济管理站相关人员作了调查：小石岭村在2001年左右没有实行二轮土地延包，该村与村民之间未签订土地承包经营权合同，未向村民发放土地承包经营权证书，现在村里的土地确权工作未进行完。双方一致认可的事实有：刘文谦现种植管理的土地：南耩1.16亩已被政府征用（刘文义于1995年转给刘文谦）、大岭后0.86亩、大岭前坝头1.1亩（这2块地是刘文义于1989年转给刘文谦的）、机井上西1.07亩、东沟刘友坝头0.45亩、东耩刘梅北天0.8亩，东下头0.4亩，剩余的4块地是刘文义于2004年转给刘文谦。双方争议较大的事实有：原告认为涉案土地是其家庭承包地，其与被告口头约定的是代种代管，有权随时收回土地，认可被告当年支付4000元的事实，但认为该4000元并非是转让费而是被告在接受原告的土地时对原告在土地中投入的资金管理等的补偿，但关于双方的约定未向法庭提交相关证据。被告认为涉案土地是原告有偿转让，被告支付了相应的价款，村里的地亩册账目清楚的显示了转让的事实，且原告当时是因外出打出，不愿意交土地税赋而转由被告管理的。原审法院认为，本案的争议焦点是：原告对本案诉争的土地是否具有经营管理权，是否有权要求被告刘文谦返还上述土地？民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。关于土地承包经营权的取得方式有两种，即家庭承包和其他方式。本案双方当事人系同一集体经济组织成员，双方均以家庭承包的方式取得土地承包经营权，在承包经营期内应对土地妥善管理，关于土地的取得方式，双方当事人均无异议。根据当时的国家政策，农民种地应向政府交纳各种税赋，包括村里收取的提留款、农业税等，故土地流转以多种不规范的方式进行，大致包括转让、转包、互换、出租等，除出租外，上述其他方式大都发生在本集体经济成员之间。本案中，原、被告双方即是在上述时期产生的转让行为，双方虽未有书面的协议载明具体的转让方式，但从履行方式上看，自被告从原告手中接管土地以来，既从土地种植中取得了收益，也代原告履行了种植土地的相关附属义务，即由刘文谦交纳提留款及农业税等，同时刘文义也认可，将土地交给刘文谦管理的同时，收取了4000元，虽原告称此款的性质是被告对原告已管理土地及种植的附着物的补偿，在原告将土地交由被告代耕种时国家已不再收特产税了。但从双方交接土地的时间看，1989年至2004年之前，被告仍然代原告交纳了多年的税赋，故原告的陈述部分与事实不符。虽原告称与被告的关系是代耕代种，从双方对土地的关注程度看，被告自接手土地后至今在耕种、并对土地不断的投入、管理，而原告自将土地交由被告后至起诉前从未向被告主张过土地权利或在村委进行土地登记变更时询问过其土地状况，故原告所称的暂时将土地交由被告代管的理由不成立，结合该村村委会的土地账册的变更登记情况，虽该村未向农户发放土地承包经营权证、亦未与农户签订土地承包经营权合同，但作为原始记录的小石岭村的地亩册中记载的土地登记内容及变化情况应当是本村村民之间流转土地的真实反映，从该村的地亩册登记内容看，刘文义的土地转给刘文谦，村委对该双方的转让行为已确认，并对双方对土地转让情况的认可，即在地亩账册中作了备注，该土地经营承包权已经在双方及村委会同意的情形下作了转移，即实际承包人为刘文谦。原告多年来对此记录从未提出过异议。原告仅因2014年政府对其村里相关土地征收并进行补偿时主张权利，并称村委会的土地账册不能反映其真实意思，且变更未取得其本人同意，违反了诚实守信原则，故法院对原告的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条、第四十一条之规定，判决：驳回原告刘文义的诉讼请求。案件受理费100元，由原告刘文义自行负担。宣判后，上诉人刘文义不服，向本院提起上诉称：
一、原审判决认定上诉人将涉案土地承包经营权转让给被上诉人是错误的。上诉人将7亩承包地口头交由被上诉人代耕代种，是口头的，没有签订书面转让合同，并未转让土地承包经营。村委地亩册上的记录是村委单方行为，没有上诉人签字认可。上诉人收取被上诉人4000元是当时上诉人已经投入果园的费用，而不是法院认定的土地转让费。
二、原审判决审理程序违法。原审法院对栖霞市庄园街道经管站工作人员所作的调查笔录和对栖霞市庄园街道小石岭村委会相关人员所作的调查笔录，没有在庭审中出示，证人没有出庭接受双方质询，且该证人证言不是法院依照职权调查的范围，不能作为法院定案的依据。综上所述，原审判决认定事实错误，审理程序违法，判决错误。请二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人刘文谦二审庭审答辩称：一审判决正确，上诉人上诉没有道理，请求维持原判。
被上诉人刘学东二审庭审答辩称：同被上诉人刘文谦意见一致。
本院查明的事实与原审法院查明事实一致。本案双方当事人争议的焦点问题是：双方当事人之间的土地流转方式如何确定，被上诉人应否返还土地给上诉人。
本院认为，1982年上诉人以家庭承包方式取得本案诉争土地的承包经营权；1989年上诉人将诉争土地的承包经营权流转给被上诉人刘文谦，被上诉人刘文谦在诉争土地上栽种果树进行经营；双方当事人所在村未进行二轮土地延包，发包人与承包人均未签订土地承包合同，亦未发放土地承包经营权证书；2014年政府对土地进行确权登记时，双方当事人对于诉争土地的承包经营权发生争议，致上诉人提起本案诉讼。上述事实清楚，证据充分，应予认定。关于双方当事人争议的承包经营权流转方式，上诉人主张系代耕代种，未提供相应的证据证实；被上诉人主张系转让，提供发包方村委会的地亩册表6份为凭，以及双方当事人均认可流转时被上诉人支付给上诉人4000元的事实，另外亦有原审法院调查村委会相关人员的调查笔录佐证，故原审法院认定针对诉争土地，双方当事人之间流转方式为转让，并无不当。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条（三）项规定“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”，本案中，因双方当事人所在村未进行二轮延包，故该转让关系尚在持续，该转让关系应在双方当事人所在村进行二轮土地延包时，依发包方的延包方案确定的原则重新体现，而非人民法院依司法程序干预的范围。综上，上诉人仅依据1982年原始取得的诉争土地的承包经营权，即主张被上诉人返还诉争土地的承包经营权，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘文义负担。本判决为终审判决。
审判长 曹红岩
审判员 付景波
审判员 徐怀育
二〇一六年九月二十九日
书记员 田欣琦 微信公众号“”