福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终1175号
上诉人（原审原告）：范文瑾，女，1965年10月7日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人林武，福州建达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：厦门大学附属厦门眼科中心，住所地福建省厦门市思明区夏禾路***号。法定代表人苏庆灿，董事长。委托诉讼代理人黄春辉，福建辉扬律师事务所律师。
被
上诉人（原审第三人）：福州眼科医院有限公司，住所地福建省福州市仓山区六一南路88号。法定代表人苏庆灿，董事长。委托诉讼代理人许惠，系该公司员工。上诉人范文瑾、厦门大学附属厦门眼科中心（以下简称厦门眼科）因与被上诉人福州眼科医院有限公司（以下简称福州眼科）劳动争议纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2015）仓民初字第2214号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。范文瑾上诉请求：1.判决厦门眼科和福州眼科支付拖欠范文瑾的2013年11月、12月份工资共计人民币51540元（其中拖欠2013年11月份工资额为20770元，拖欠2013年12月份工资30770元）；2、判决厦门眼科和福州眼科向范文瑾加发相当于无故拖欠工资总额25%的经济补偿金人民币12885元（51540元×25%）；3、厦门眼科依法按8000元/月计算一次性支付上诉人2014年1月至本案裁判文书生效之日的竞业限制补偿金，暂计算至上诉日2015年12月31日为192000元；4、厦门眼科依法按月于每月25日前向上诉人支付竞业限制经济补偿金人民币8000元，支付时间自本案裁判文书生效之日至2018年12月止；5、判决厦门眼科和福州眼科支付拖欠范文瑾2013年未休年休假的工资报酬22635.40元【月工资30770元/月÷月计薪天数21.75天×8天（法定年休假天数15天×211天/365天）×200%=30770元/21.75天×8天×200%】。事实和理由：
一、一审法院认定双方劳动合同约定的竞业限制约定自2015年3月23日厦门眼科中在厦门市劳动争议仲裁委员会开庭时提出解除双方竞业限制约定仲裁申请之时，属适用法律错误，厦门眼科依法直接请求裁判机构裁决解除双方竞业限制约定的，则解除的时间应为裁判机构裁决生效之日。
二、范文瑾在厦门眼科处虽连续工作虽不足一年，但范文瑾在其他单位连续工作满20年以上，依法其在被上诉人处享有法定带薪年休假。
三、双方《劳动合同书》约定厦门眼科保证范文瑾的月工资不低于税后人民币2.2万元（以此计算，则上诉人的税前月工资额为不低于人民币30770元）”。厦门眼科当庭承认未支付范文瑾2013年11月份的部分工资及12月份的全部工资，该行为依法应认定为无故拖欠工资，其除全额支付工资报酬外，还需加发相当于未支付工资报酬百分之二十五的经济补偿金。厦门眼科提交的规章制度不具备企业规章制度的合法性、民主性和公示性法定要件，依法不具法律效力，不能作为本案审理的依据。上诉人厦门眼科上诉请求：撤销一审判决，依法改判厦门眼科支付范文瑾2013年12月工资6100元，无需支付竞业限制经济补偿金，无需为被上诉人出具解除劳动合同证明。事实和理由：厦门眼科支付范文瑾2013年12月工资6100元，无需支付竞业限制经济补偿金。范文瑾于2013年6月3日入职厦门眼科处工作，双方于2013年6月23日签订的《劳动合同》，约定为试用期满后的月工资为人民币6100元，之后范文瑾被派往福州眼科医院工作。2013年11月20日范文瑾以回云南为由提出离职，厦门眼科即与其解除竞业限制的约定，根据双方签订的《劳动合同》，月工资中8000元系竞业限制补偿金，因此范文瑾应当返还该笔竞业限制的补偿金。范文瑾还应当全额返还安家费等员工福利。福州眼科已经于2014年1月2日向被上诉人出具了《离职证明》，无需为被上诉人出具解除劳动合同证明。范文瑾答辩称，1、根据双方劳动合同之约定以及《劳动合同法》第三十条的规定，厦门眼科、福州眼科依法应支付范文瑾月工资依法依约不应低于22000元（则税前不低于30770元），扣除两公司已支付的2013年11月份工资9255元（税前为10000元）后，两被答辩公司尚拖欠范文瑾工资2013年11月份工资20770元（30770元—10000元=20770元）、2013年12月份全部工资30770元，两个月拖欠的工资总额共计51540元（税前）。2、厦门眼科在劳动争议仲裁阶段、一审阶段提交的所谓规章制度不具备企业规章制度的合法性、民主性和公示性法定要件，依法不具法律效力，不能作为本案审理的依据。3、范文瑾诉请判决厦门眼科支付竞业限制补偿金的诉请，合法有据，依法应予支持。厦门眼科关于“已在双方解除劳动合同时口头通知解除竞业限制”“在劳动关系存续期间的2013年6月3日至2013年12月31日期间，已每月支付8000元竞业限制款”没有证据可以证明。4、根据《劳动合同法》第五十条、《社会保险法》第五十条的规定，范文瑾诉请“厦门眼科中心”向其出具《解除劳动关系证明书》合法有据，依法应予支持。厦门眼科、福州眼科答辩称，厦门眼科答辩称，范文瑾在劳动仲裁及一审诉讼中，自认自2013年12月31日离职，所以双方劳动合同包括竞业限制从2014年1月1日终止；双方对解除劳动合同的意思表示真实，范文瑾也确实离开工作岗位，竞业限制条款是劳动合同的组成部分；2、范文瑾要求支付休假工资没有依据，范文瑾工作未达法定时间，福州眼科支付给范文瑾的工资包括了加班费和节假日补贴；3、范文瑾的工资标准应该是6100元每月，基本工资5100元，职称工资1000元；4、本案是范文瑾因个人原因提出离职，且不配合办理离职手续，不应当发放经济补偿金。范文瑾向一审法院起诉请求：判决1、厦门眼科、福州眼科依法支付拖欠原告的2013年11月、12月份工资共计51540元（其中拖欠2013年11月工资为20770元，拖欠2013年12月份工资30770元）；2、厦门眼科、福州眼科向范文瑾加发相当于无故拖欠总额25%的经济补偿金12885元（51540元*25%）；判决厦门眼科依法按8000元/月计算一次性支付范文瑾2014年1月至本案裁判文书生效之日的竞业限制补偿金（暂计算至2015年6月起诉时为144000元）；3、厦门眼科依法按月于每月25日前向范文瑾支付竞业限制经济补偿金8000元，支付时间自本案裁判文书生效之日至2018年12月止；4、厦门眼科、福州眼科依法支付范文瑾2013年未休年休假的工资报酬22635.40元[月工资30770元/月计薪天数21.75天*8天（法定年休假天数15天*211天/365天）*200%=30770元/21.75天*8天*200%]；5、诉讼费用由厦门眼科、福州眼科承担。厦门眼科向一审法院起诉请求：判决1、厦门眼科支付范文瑾2013年12月份工资6100元；2、厦门眼科无需支付范文瑾竞业限制经济补偿金；3、厦门眼科无需为范文瑾出具解除劳动合同证明；由范文瑾承担诉讼费用。一审法院查明事实：2013年6月3日，范文瑾与厦门眼科签订书面劳动合同，双方建立劳动关系；合同期限自2013年6月3日至2023年6月30日，试用期满后工资为6100元；范文瑾不违反厦门眼科规章制度的前提下，试用期满后，厦门眼科保证范文瑾的月工资不低于税后人民币22000元；双方劳动合同还约定：范文瑾离职后5年内，不得在福建省内从事与厦门眼科同业或有竞争的任何活动。厦门眼科每月支付给范文瑾8000元作为竞业限制补偿金。如范文瑾违反此规定，则需按照已发放竞业限制补偿金总额的三倍赔偿厦门眼科。2013年6月3日至同年12月31日，范文瑾被派往福州眼科工作。2013年11月20日，范文瑾因个人原因提出辞职，并于同年12月31日离职。厦门市劳动争议仲裁委员会于2015年2月15日受理原告范文瑾的劳动仲裁申请。2015年3月23日，厦门市劳动争议仲裁委员会仲裁开庭审理时厦门眼科明确解除与范文瑾的竞业限制协议。2015年4月30日，厦门市劳动争议仲裁委员会于作出厦劳仲案[2015]0489号裁决书，裁决内容为：自本裁决生效之日起十日内，厦门眼科与福州眼科应共同向范文瑾支付2013年12月份的税后基本工资9255元；自本裁决生效之日起十日内，厦门眼科应向范文瑾支付2014年1月1日至2015年3月22日的竞业限制经济补偿金及额外支付给范文瑾三个月的竞业限制补偿金合计141677.42元；自本裁决生效之日起十日内，厦门眼科应为范文瑾出具解除劳动合同证明；驳回范文瑾的其他仲裁请求。原、被告双方均对该裁决不服，先后起诉。一审法院认为，原告范文瑾与被告厦门眼科存在劳动关系，厦门眼科将范文瑾委派到福州眼科处工作，范文瑾在福州眼科工作期间基本工资由第三人支付，奖金依据单位效益及原告工作情况由厦门眼科发放。据此，厦门眼科和福州眼科应共同对原告的基本工资承担共同支付义务，范文瑾要求福州眼科对其他仲裁请求承担共同责任，没有依据，一审法院不予支持。原告提交的证据能够证明其月基本工资为9255元，其未提交证据证明被告厦门眼科未予支付工资的月份。厦门眼科自认尚有2013年12月的工资6100元未付，一审法院认可2013年12月的工资尚未支付的事实，应按基本工资9255元认定。被告和第三人应共同承担上述工资的支付义务。依据《中华人民共和国合同法》第二十三条、第二十四条的规定，竞业限制期限，不得超过二年。
原告与被告所签订的劳动合同约定原告离职后5年内，不得在福建省内从事与被告同业或有竞争的任何活动。该约定系双方当事人的真实意思表示，但由于约定竞业限制期限超过了法律规定的期限，故超过二年期限的部分约定无效。
原告与被告于2013年12月31日解除劳动合同，被告主张原告离职时其已口头告知与原告解除竞业限制的约定，但未就此提供相应的证据，一审法院不予采信。2015年3月23日，被告在厦门市劳动仲裁委员会开庭时明确与原告解除竞业限制约定，故认定双方的竞业限制协议自2015年3月23日起解除。被告未能举证证明原告离职后存在违反竞业限制义务的行为，故认定原告已履行竞业限制义务，在此情形下原告要求被告支付2014年1月1日至2015年3月22日期间的竞业限制补偿金，理由成立，予以支持。基于原告与被告的竞业限制协议自2015年3月23日起解除，原告要求被告支付2015年3月23日之后的竞业限制补偿金，没有依据，不予支持,但应视为原告已主张解除竞业限制协议的经济补偿，因此被告应当依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条的规定额外支付原告三个月的竞业限制补偿。关于竞业限制补偿金的标准，双方劳动合同约定被告将每月总收入中的8000元作为竞业限制补偿金支付给原告，该约定违反了竞业限制补偿金应于解除或终止劳动合同后在竞业限制期限内按月给付的规定，但其中关于竞业限制补偿金的标准8000元的约定，并未违反法律法规的规定，予以采纳。综上，被告应当支付给原告2014年1月1日至2015年3月22日的竞业限制补偿金及额外支付给原告三个月的竞业限制补偿金合计141677.42元。依据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。原告并未举证证明其已连续工作满12个月，故原告要求被告支付2013年未休年休假期间工资，没有依据，不予支持。原告要求被告加付25%的经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的情形，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。
原告与被告解除劳动关系时，被告没有为原告出具解除劳动关系证明，因此原告要求被告出具解除劳动合同证明，理由成立，应予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条之规定，判决：
一、被告厦门大学附属厦门眼科中心与第三人福州眼科医院有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告范文瑾工资9255元；
二、被告厦门大学附属厦门眼科中心于本判决生效之日起十日内支付原告范文瑾自2014年1月1日至2015年3月22日的竞业限制经济补偿金及额外支付给原告范文瑾三个月的竞业限制补偿金合计141677.42元；
三、被告厦门大学附属厦门眼科中心于本判决生效之日起十日内为原告出具解除劳动关系证明。案件受理费10元，由原告范文瑾与被告厦门大学附属厦门眼科中心各负担5元，被告应于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳。经查，本案当事人在原审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送本院，本院认定的本案事实与原审法院一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条的规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”本案中，在仲裁阶段，厦门眼科于2015年3月23日请求确认解除其与范文瑾之间的竞业限制协议。原审法院据此确认上述竞业限制协议自2015年3月23日解除正确。原审法院已判令厦门眼科额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿，范文瑾关于厦门眼科应支付2014年1月至本案裁判文书生效之日的竞业限制补偿金的上诉请求，没有法律依据。本院不予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”及该《办法》第四条的规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”范文瑾未举证证明其在厦门眼科中心和福州眼科医院累计工作满1年，且《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定的内容为确定年休假天数的依据，而非是否享受带薪年休假的依据，原审法院据此驳回范文瑾有关请求支付2013年未休年休假工资的诉请正确。根据范文瑾在一审诉讼过程中提交的证据“牡丹灵通卡账户历史明细清单”，可以证明其月基本工资为9255元，因此对于厦门眼科医院关于范文瑾月工资应为6100元的上诉理由及范文瑾关于其税前月工资应不低于30770元的上诉理由，本院不予采纳。范文瑾未提交证据证明被告厦门眼科未予支付工资的月份，原审法院以厦门眼科自认的欠付工资时间判决计付的欠付工资的认定是正确。根据《劳动合同法》第五十条之规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，因此厦门眼科中心关于无需为范文瑾出具解除劳动合同证明的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元由上诉人范文瑾、厦门大学附属厦门眼科中心各负担5元。本判决为终审判决。
审 判 长 林哲森
审 判 员 黄 锋
审 判 员 吴筱洲
法官助理 陈 奇
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 林 舒 来源：