南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0106民初3542号原告朱永军，男，汉族，1972年12月20日生，住江苏省洪泽县。委托代理人韩龙，江苏蓝海律师事务所律师。被告江苏安吉汽车物流有限公司，组织机构代码68831693-4，住所地在南京市江宁区通淮街2号。法定代表人王泽民，董事长。委托代理人韩笑，北京大成（南京）律师事务所律师。委托代理人蔡佳旻，北京大成（南京）律师事务所律师。被告江苏恒鑫源服务外包有限公司，统一社会信用代码91320106057988873E，住所地在南京市鼓楼区中央路117号。法定代表人李恒，总经理。委托代理人陈顶祥，男，江苏恒鑫源服务外包有限公司员工，住。委托代理人赵如胜，男，江苏恒鑫源服务外包有限公司员工，住。
原告朱永军诉被告江苏安吉汽车物流有限公司（以下简称安吉公司）、江苏恒鑫源服务外包有限公司（以下简称恒鑫源公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年4月13日受理后，依法由
审判员刘桂占独任审判，公开开庭进行了审理。原告朱永军的委托代理人韩龙，被告安吉公司委托代理人韩笑、蔡旻佳，被告恒鑫源公司委托代理人陈顶祥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原、被告诉辩意见原告朱永军诉称：2014年6月之前，原告由江州公司以劳务派遣的方式派往安吉公司担任长途驾驶员，从事商品轿车物流运输工作，但因江洲公司未依法取得劳务派遣许可证，故自2014年7月开始原告由恒鑫源公司以劳务派遣的方式派往安吉公司工作，原告的工作岗位、工作内容、工作地点以及工资薪酬等均未发生改变。2014年12月29日，原告致函安吉公司，要求安吉公司纠正“劳务派遣用工方式、非法改装运输车辆”等不合法的行为，并要求与安吉公司签订书面劳动合同，但安吉公司自2015年1月开始对物流运输业务的经营模式做了重大调整，因此无需雇佣驾驶人员，故决定终止与原告之间的劳动用工关系。据此，原告认为，被告应当支付终止劳动关系赔偿金。原告经仲裁前置程序后，诉至法院，请求判令：1、被告恒鑫源公司支付赔偿金234000元，如不支持赔偿金的诉讼请求，则请求判令被告恒鑫源公司支付经济补偿金117000元（9000元×13个月）；2、被告安吉公司承担连带责任。
被告安吉公司辩称：原告与劳务派遣公司之间的劳动合同已经于2014年12月31日到期，劳务派遣公司在保持原有条件不变的条件下，与驾驶员续签劳动合同，遭到驾驶员拒绝。鉴于原告未与劳务派遣公司续签劳动合同，原告无法继续被派遣至安吉公司工作，故安吉公司以劳动合同到期为由将原告退工至劳务派遣公司，根据生效判决，原告与安吉公司不存在劳动关系，因此安吉公司无需支付赔偿金或补偿金，原告诉讼请求没有任何法律依据。且原告主张的赔偿金或补偿金计算标准过高，与事实不符。另外，劳务派遣公司和安吉公司存在连带责任的前提是给被派遣劳动者造成损害，原告要求安吉公司承担连带责任无任何事实和法律依据。请求驳回原告诉讼请求。被告恒鑫源公司答辩意见同安吉公司答辩意见。
本院查明的事实双方无争议事实朱永军原入职南京鼓楼江洲劳务服务有限公司（以下简称江洲公司），被派遣至南汽物流公司从事驾驶员工作，之后南汽物流公司被收购。2009年4月22日，安吉公司成立，朱永军转入安吉公司工作，岗位不变。因江洲公司不具备劳务派遣资质，江洲公司与恒馨源公司于2014年3月签订合并协议，将江洲公司派遣员工整体转入恒馨源公司，原劳动合同继续履行，江洲公司在安吉公司的劳务派遣和外包服务的权利义务转由恒馨源公司承担。之后，恒馨源公司与朱永军签订了劳动合同，期限自2014年7月1日至2014年12月31日，并办理了社会保险转移手续。2014年12月，恒馨源公司通过短信平台通知朱永军续签劳动合同，朱永军对劳务派遣的合法性提出质疑，要求直接与安吉公司签订劳动合同，遭到安吉公司拒绝，双方因此产生争议，安吉公司决定退工。2015年1月1日起，朱永军不再向安吉公司提供劳动。2015年2月，朱永军申请仲裁，要求确认其与恒馨源公司之间的劳务派遣合同无效，确认其与安吉公司之间存在事实劳动关系，由安吉公司支付未签订劳动合同的第二倍工资及加班费。仲裁委员会裁决后，朱永军向南京市江宁区人民法院提起诉讼。江宁区人民法院审理后认定劳务派遣合同有效，判决驳回朱永军的诉讼请求。朱永军不服判决，提起上诉。二审维持原判。2015年12月28日，朱永军向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求安吉公司、恒馨源公司支付违法解除劳动合同赔偿金或补偿金，该委于2016年1月4日出具仲裁申请时间确认书，朱永军诉至法院。双方有争议事实朱永军入职时间朱永军主张其入职时间为2008年3月入职江洲公司，在计算补偿金年限时应当从2008年3月计算至2014年12月。其提供社保缴费记录，载明2004年1月起即由江洲公司持续缴纳社会保险，2014年7月起由恒鑫源公司缴纳社会保险。安吉公司和恒鑫源公司对社保缴费记录真实性无异议，但辩称安吉公司成立于2009年4月，朱永军原被江洲公司派遣至南汽物流公司。本院认证如下：根据朱永军提供的社保缴费记录，可以看出朱永军于2004年1月入职江洲公司，其非因本人原因从江洲公司转入恒馨源公司，其间未获得经济补偿金，故工作年限可以合并计算。关于朱永军工资标准朱永军主张其工资标准为9000元/月，该数额为估算，包含工资2588.48元，其余为长板费，长板费亦为估算。审理中，安吉公司、恒鑫源公司、朱永军确认其离职前12月平均工资为2588.48元。其银行交易流水中包含工资、差旅费、财务POS报销。从银行交易流水来看，财务POS报销并非每月固定发放，数额亦不固定。朱永军陈述财务报销中包含长板费报销及其他报销项目，其认为长板费是属于绩效工资，根据公司规定，每次拉7台车以上的才有长板费，其中8台车长板费为200元、9台车长板费为250元、10台车长板费为350元、11台车长板费为400元、12台车以上长板费为450元，长板费和运输次数有关，和公里数无关，是驾驶员多劳多得的体现，应当计算为驾驶员的劳动报酬。安吉公司对财务报销中包含长板费无异议，但辩称长板费系公司对驾驶员的油耗补贴，驾驶员运输的车辆数量增加必然导致油耗增加，为避免将增加的油费转嫁给驾驶员，又避免驾驶员恶意倒卖汽油，经核算制定了油补标准，驾驶员需要通过油票向安吉公司报销才能获得长板费。在江宁区人民法院审理过程中，驾驶员杨波曾陈述“大部分在安徽的加油站买发票到公司报销，开两个月，一次性开过上万元的机打发票，40元买10000元发票。”本院认证如下：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》二十七的规定：“《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”从安吉公司和朱永军的陈述来看，长板费系由驾驶员提供单据至公司报销，并非每月固定发放，且驾驶员可以购买油票换取补贴，不符合法律法规对经济补偿月工资的定义，故在计算赔偿金或补偿金时长板费不应计算在内。朱永军与恒鑫源公司解除劳动关系原因朱永军主张系恒鑫源公司违法解除，解除原因是安吉公司经营模式从2015年1月1日发生转变，客观情况发生重大变化，并非如恒鑫源公司和安吉公司陈述的合同到期，故恒鑫源公司应支付赔偿金或补偿金。恒鑫源公司陈述双方劳动合同至2014年12月31日到期，到期前，公司通过短信平台向驾驶员发送短信要求续签劳动合同，但驾驶员拒绝与恒鑫源公司签订劳动合同。2016年1月4日，江宁区人民法院作出（2015）江宁民初字第3058号民事判决书，载明因汽车物流运输服务是安吉公司的主营业务，驾驶员从事的工作不具有临时性、辅助性或者替代性的属性，故恒鑫源公司向驾驶员发出的续订劳动合同的要约违反了修订后的《中华人民共和国劳动合同法》有关劳务派遣用工形式只能在临时性、辅助性或者替代性工作岗位上实施的强制性规定，不具备《中华人民共和国民法通则》第五十五条第三项规定的民事法律行为的生效条件，故认定恒馨源公司向该案驾驶员发出的要约无效，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定的例外情形，双方劳动关系应为到期终止。该判决书已经发生法律效力。本院认证如下：本案中，恒鑫源公司与朱永军签订的劳动合同于2014年12月31日到期，恒鑫源公司向驾驶员发出的续签劳动合同要约已被生效判决认定为无效，故恒鑫源公司与朱永军未再续签劳动合同，双方劳动关系到期终止。判决理由和结果本案争议焦点为：
一、恒鑫源公司是否应当向朱永军支付赔偿金或补偿金，如应当支付，数额如何计算；
二、安吉公司是否承担连带责任。
一、关于恒鑫源公司是否应支付赔偿金或补偿金的问题。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动合同期满终止的，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。本案中，恒鑫源公司与朱永军劳动合同到期终止，恒鑫源公司向朱永军续签劳动合同的要约无效，应当向朱永军支付经济补偿金。朱永军非因本人原因从江洲公司转入恒馨源公司，其间未获得经济补偿金，故工作年限可以合并计算。《中华人民共和国劳动合同法》首次对劳动合同期满终止由用人单位支付经济补偿金作出了规定，朱永军入职在前，当时并无此类规定，故朱永军的经济补偿年限应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款有关分段计算的规定自2008年1月1日起算，计7年。朱永军离职前12个月的平均工资为2588.48元，故恒馨源公司应当支付朱永军经济补偿金2588.48×7=18119.36元。
二、关于安吉公司是否应承担连带责任问题。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。生效判决已经认定朱永军与恒馨源公司之间的原劳动合同有效，安吉公司并非朱永军的用人单位，故朱永军片面要求与安吉公司直接签订劳动合同的主张不能成立，安吉公司拒绝缔约并因此退工的行为并无不当。恒馨源公司之所以应当向朱永军承担支付经济补偿金的责任，是因《中华人民共和国劳动合同法》的修订而引起，并非安吉公司对朱永军造成的损害，故朱永军要求安吉公司承担连带责任的请求，没有法律依据。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项、第四十七条、第九十二条、第九十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，
判决如下：
一、被告江苏恒馨源服务外包有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告朱永军经济补偿金18119.36元；
二、驳回原告朱永军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，本院予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。
审 判 员 刘桂占
二〇一六年九月二十九日见习
书记员 徐瀚文