甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘01民终1613号
上诉人（原审原告）：常俊军，男，汉族，1986年10月15日出生，农民，住甘肃省临潭县。
委托诉讼代理人：包文祥，甘南兆阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：兰州荣兴建筑劳务服务有限公司（简称荣兴公司），住所地兰州市西固区。
法定代表人：李耀儒，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：杜伟强，甘肃得舍律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：龚杜文，男，汉族，1983年12月22日出生，农民，住四川省苍溪县。
委托诉讼代理人：李超，四川省巴中市恩阳区渔溪法律服务所法律工作者。
被
上诉人（原审被告）：甘肃裕兴建筑实业集团有限公司（简称裕兴公司），住所地兰州市榆中县。
法定代表人：张海军，系该公司总经理。
被
上诉人（原审被告）：甘肃裕兴建筑实业集团有限公司榆中县和平镇“兰州家盛商贸中心”第六项目部（简称裕兴项目部）。
负责人：高洁，系项目部经理。上诉人常俊军、龚杜文、兰州荣兴建筑劳务服务有限公司因与被上诉人甘肃裕兴建筑实业集团有限公司、甘肃裕兴建筑实业集团有限公司榆中县和平镇“兰州家盛商贸中心”第六项目部提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院(2015)榆和民初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。常俊军上诉请求：撤销一审判决，改判各被上诉人连带赔偿常俊军的全部损失并承担本案诉讼费用。事实和理由：雇员受损害赔偿属特殊侵权，雇主应承担无过错责任，现常俊军对于损害的发生并无故意或重大过失，被上诉人亦无相关证据能够证明常俊军存在上述问题，再者常俊军既是存在一般过失，也不能减轻赔偿义务人赔偿责任，因此一审判决对此认定有误，常俊军不应自行承担20%责任，各被上诉人应连带赔偿常俊军全部损害损失。兰州荣兴建筑劳务服务有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：
一、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。一审判决在支持残疾赔偿金的同时又支持被抚养人生活费、精神抚慰金属重复判决；
二、一审判决对于常俊军的误工费计算标准及误工天数认定有误。常俊军属临时雇佣人员，其并未提交任何工作证明，因此应当按农、渔、牧业年平均工资计算。依据其伤情误工应计算90天，一审判决以鉴定作出前一天为截止日，按430天计算错误；
三、常俊军并未提供护理人员的工作证明及误工证明，一审判决按每天100元计算护理费无任何依据；
四、常俊军并未主张要求各方承担连带责任，一审判决各方承担连带责任违反不告不理原则，且该判决并未确定各方的内部责任份额；
五、甘肃裕兴建筑实业集团有限公司将部分劳务分包给具有相应资质的我方，我方又将零星业务分包给了龚杜文，对于我方的再次分包甘肃裕兴建筑实业集团有限公司并不知情，其与龚杜文之间并无任何关系，且发生事故的主要原因是常俊军不遵守相关安全规定，与甘肃裕兴建筑实业集团有限公司无关，一审判决该公司承担连带责任错误。龚杜文上诉请求：撤销一审判决，要求常俊军退还自己垫支的医疗费14000元并承担本案诉讼费。事实和理由：
一、我只是常俊军所在班组的带班人，我们是工友关系，我并没有雇佣常俊军，一审判决认定我是雇主错误；
二、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。一审判决在支持残疾赔偿金的同时又支持被抚养人生活费、精神抚慰金属重复判决；
三、常俊军盲目从事高空作业致损害发生，其负主要过错应自行承担相应损失；
四、我与常俊军不存在雇佣关系，其应返还我垫支的医疗费14000元。被上诉人甘肃裕兴建筑实业集团有限公司及其榆中县和平镇“兰州家盛商贸中心”第六项目部均未到庭答辩。常俊军向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告医疗费14227.65元；住院期间伙食补助费2400元（24天×100元/天）；营养费960元（24天×40元/天）；误工费2444元（37176元÷365×24天）；护理费2400元（100元/天×24天）；伤残赔偿金104020元（20804元×20年×0.25）；被扶养人生活费60090元（长子常文杰15507元×13年×0.25÷2=25199元，次子常浩杰15507×18年×0.25÷2=34891元）；交通费1355元；住宿费1240元；鉴定费3000元；取出内固定物的二次手术费14000元；出院后至定残前的误工费41352元（2014年10月11日至2015年12月11日：37176÷365×406天），以上总计247488元，扣除被告已经支付的13914.75元，尚余233573.90元；2、判令被告赔偿原告精神抚慰金10000元；3、要求本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2014年裕兴公司承建兰州市榆中县和平镇“兰州家盛商贸中心”的工程，并成立了裕兴项目部从事具体的项目建设任务。后裕兴公司将该项目部分劳务分包给荣兴公司，荣兴公司又将劳务分包给龚杜文，龚杜文雇佣常俊军等人进行模板支护作业，2014年9月17日常俊军在工作过程中从高处坠落，被送往榆中县第三人民医院，经诊断为：“1、左肩关节脱位伴肱骨大结节撕脱骨折；2、右髋骨粉碎性骨折”，住院治疗24天后好转出院，出院医嘱：“1、禁止左上肢负重，加强左肩关节功能锻炼；2、一月后复查，待骨折愈合后取出内固定物；3.我科随诊”。2014年10月31日常俊军单方委托经甘肃天平司法医学鉴定所对其伤残程度及后续治疗费进行鉴定，经鉴定，其骨折内固定术后构成九级伤残，后续治疗费用约需14000元左右。荣兴公司对伤残等级鉴定意见有异议，向原审法院书面申请，要求法院委托鉴定机构对常俊军的伤残等级进行重新鉴定。2015年6月8日，原审法院将相关鉴定文书移送本院，由本院委托甘肃集天司法鉴定所对常俊军的伤残等级进行鉴定，该所于2015年8月3日作出鉴定意见：常俊军所受损伤为九级伤残。荣兴公司对该鉴定意见仍然提出异议并书面申请再次鉴定，后本院委托甘肃金麟司法医学鉴定所于2015年12月18日作出鉴定意见：1、被鉴定人常俊军因干活中坠落致左肱骨大结节撕脱骨折，并内固定术后，构成九级伤残；2、被鉴定人常俊军因在干活中坠落致左髂骨粉碎性骨折，构成十级伤残。另查明，常俊军系已婚，并且生育两个孩子，因上述事故，给常俊军造成的经济损失有：医疗费14227.65元，误工费43796.38元（37176元/年÷365天×430天），护理费2400.00元（100元/天×24天）,住院伙食补助费960.00元（40元/天×24天），交通费500.00元，鉴定费3000.00元，残疾赔偿金91537.60元（20804元/年×20年×22%），被扶养人生活费46055.79元（长子常文杰15507元×11年×0.22÷2=18763.47元，次子常浩杰15507×16年×0.22÷2=27292.32元），后续治疗费14000.00元，精神抚慰金2000.00元，以上共计218477.42元。事故发生后，常俊军医疗费14000元由荣兴公司垫付。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，不受侵害。常俊军与龚杜文虽未签订书面雇佣合同，但是形成事实雇佣关系，常俊军在龚杜文的带领下从事模板支护作业，期间受伤，构成伤残，雇主龚杜文理应承担赔偿责任。常俊军作为完全民事行为能力人，在工作过程中未尽到安全注意义务，存在一定过错，应相应减轻雇主的民事赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中裕兴公司将其承建工程的部分劳务发包给荣兴公司，后荣兴公司又将该劳务作业发包给没有任何资质的龚杜文，违反了《中华人民共和国建筑法》中关于禁止分包单位将其承包的工程再分包的相关规定，理应承担责任。裕兴公司作为工程劳务作业发包方，对其分包单位具有监督管理的职责，故理应对荣兴公司违法分包后发生的事故承担责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故裕兴公司、荣兴公司应与雇主龚杜文承担连带赔偿责任。本案中裕兴项目部作为一个职能部门，是专为某一项建设工程而设置的，其既没有企业法人营业执照，也没有组织机构代码证，仅是裕兴公司的一个部门，不具有独立的法人地位，故民事责任应由裕兴公司承担。荣兴公司和裕兴公司均辩称常俊军在工作中存在重大过错，应由其自己承担损失，但是并未提供相关证据予以证明，故对该辩解意见不予采信。原告要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、后续治疗费、精神抚慰金的诉讼请求成立，其合理部分予以支持，其中常俊军要求的误工费，因荣兴公司对鉴定结论存在异议，在其申请后先后两次对常俊军的伤残等级作出重新鉴定，最终本院采纳最后一次的鉴定意见，故应以最终鉴定结论作出时间来确定误工费的数额，常俊军的要求未超过此限，故予以支持。常俊军要求复查期间的住宿费，因其未提供复查的病例及诊断书，也未提供住宿费发票予以证明，故不予支持。常俊军要求的营养费，因其医嘱中并没有写明加强营养，故不予支持。为了保护公民的人身权益不受侵害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条第一款第六项、第十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：
一、被告龚杜文赔偿原告常俊军经济损失的80%即174781.94元，减去已付14000元，余款160781.94元限于本判决生效后十五日内履行完毕；
二、被告兰州荣兴建筑劳务服务有限公司及被告甘肃裕兴建筑实业集团有限公司对以上款项承担连带赔偿责任；
三、驳回原告常俊军的其他诉讼请求。案件受理费4954元，由原告常俊军负担1400元，被告龚杜文、兰州荣兴建筑劳务服务有限公司、甘肃裕兴建筑实业集团有限公司负担3554元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新的证据。一审判决查明的本案基本事实正确，予以确认。
本院认为，一审判决依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定对本案责任主体及责任承担方式的认定及处理符合法律规定，本院再不予赘述。关于龚杜文上诉称其与常俊军之间不存在雇佣关系的主张，根据其在一审中的陈述，常俊军系其找到工地干活并最终支付工资，其实际有权对常俊军进行支配、安排工作，因此一审判决认定二者存在雇佣关系正确，其该上诉理由本院不予采信。关于龚杜文与荣兴公司主张依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。一审判决在支持残疾赔偿金的同时又支持被抚养人生活费、精神抚慰金属重复判决的问题，依据该司法解释被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金，并非是在支持残疾赔偿金或死亡赔偿金的同时不支持被抚养人生活费，而是将被抚养人生活费计入后一并处理，一审判决只是在具体处理中进行了分项表述，对侵权人最终应承担的具体赔偿数额并无影响，残疾赔偿金的性质是财产性质的赔偿，一审判决在判处残疾赔偿金的同时判处精神抚慰金亦无不当，因此一审判决并不存在重复判决的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“……受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，一审判决对常俊军误工费的认定及处理正确。常俊军受伤治疗期间客观上需要护理，因此一审判决对护理费的认定及处理亦正确。因此荣兴公司、龚杜文对上述误工费、护理费的上诉主张本院均不予采信。常俊军在具体工作中，忽视安全规定，致自身在提供劳务时身体受到损害，其应对自己的过错承担相应的责任，因此一审判决其自负部分损失符合法律规定。综上所述，本案各上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人常俊军预交的二审案件受理费1400元，由其自行负担；上诉人龚杜文预交的二审案件受理费3554元，由其自行负担；上诉人兰州荣兴建筑劳务服务有限公司预交的二审案件受理费3554元，由其自行负担。本判决为终审判决。
审 判 长 张建军
审 判 员 白丽娟
代理
审判员 冯 诚
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 卢淑娟 百度搜索“”