鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内06民终929号上诉人（一审原告）徐高荣，男，汉族，1971年11月20日出生，个体工商户。被上诉人（一审被告）白玉珍，女，汉族，1953年8月19日出生，个体工商户，现住鄂尔多斯市。委托诉讼代理人吴文斌，伊金霍洛旗阿勒腾席热镇法律服务所法律工作者。
上诉人徐高荣与被上诉人白玉珍合伙协议纠纷一案，不服内蒙古东胜区人民法院（2015）东民初字第1650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭于2016年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人徐高荣，被上诉人白玉珍及其委托诉讼代理人吴文斌均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院
经审理查明，徐高荣与白玉珍均是租赁康巴什万力国际家居中心的商户。康巴什万力国际家居中心商户成立万力国际家居中心商户委员会，商户委员会确定十一名委员〔分别是陈建邦、刘三成、辛海云、明国英、李慧（李慧清）、李建荣、白玉珍、毛任华、张正荣、王宽、王利〕，并自刻一枚”万力国际家居中心商户委员会”章子。商户委员会向众商户收租金，再支付给业主。商户委员会以李建荣的名义办理了一张卡，密码由刘三成设置，短信通知业务设置在李慧清的手机上，银行卡由白玉珍保管。徐高荣一审诉讼请求：
一、判决白玉珍履行2013年4月11日签订的《协议》；
二、白玉珍退还其先期垫付的租金246849.6元，承担违约金12342.48元，给付其先期垫付租金的利息55435.28元并判令白玉珍自2015年3月1日起至先期垫付的租金履行完毕之日止按中国人民银行贷款利息两倍支付利息；
三、判决白玉珍给付其2013年至2014年两年期间使用的商铺多出的租金158210元；以上诉讼请求共计472837.36元；
四、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认为，关于徐高荣第一项诉讼请求，请求白玉珍履行2013年4月11日的《协议》。庭审中，徐高荣明确履行协议指的是履行第二项、第三项诉讼请求。2013年4月11日的《协议》涉及到的当事人并未都签字确认，《协议》中为万力国际家居中心的所有商户设定义务并未经所有商户签字确认。即《协议》的各方当事人未就主要条款协商一致，故《协议》未成立、未生效。徐高荣的第一项诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。关于徐高荣的第二项、第三项诉讼请求，其提供的证据不能证明白玉珍是万力国际家居中心的经营和管理者；双方是合伙关系，徐高荣现已退伙，其亦未举证证明先期为白玉珍垫付了租金，更未举证证明白玉珍在2013、2014年两年期间多使用应属其使用的商铺，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，徐高荣提供的证据不足以证明其主张，不利后果应由其自身承担。一审根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：驳回徐高荣的诉讼请求。案件受理费4196元，由徐高荣负担。一审判决宣判后，徐高荣不服，向本院提起上诉，请求：撤销（2015）东民初字第1650号民事判决，依法支持其一审诉讼请求或发回重审。事实与理由为：1、被上诉人白玉珍是万力国际家居中心商户D区管理人，实际承包人。2、2013年4月11日，上诉人与被上诉人签订的《协议》已经生效，上诉人依约已经退出合伙，一审认定该协议未成立、未生效错误。3、一审法院没有认定上诉人为被上诉人先期垫付租金错误。4、一审没有认定众商户使用了由上诉人付租金的商场公用空间错误。5、一审法院在适用法律上存在错误。被上诉人白玉珍答辩认为，不同意上诉人的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，二审依法应予维持。事实与理由为：1、被上诉人并不是万力国际家居中心商户D区管理人、经营人、实际承包人，而是众商户在推选出11名商户委员会成员后，一致同意共同办理商场日常事务的代表人。被上诉人没有以个人名下承包该商场，也没有超越众商户办理商场事务的决定权。2、2013年4月11日《协议》未成立、未生效。万力国际家居中心众商户从未照此所谓的《协议》履行过任何一项义务。3、”垫付租金”与被上诉人无关，要求被上诉人退还无事实依据。4、上诉人所陈述的”其付租金的商场公用空间”一事与本案无任何关联性。5、一审法律适用法律不存在错误，审限较长系上诉人申请延期开庭所致。二审
经审理查明的事实与一审查明事实部分一致，本院予以确认。另查明，2013年2月1日，王宽、白玉珍、赵小平、贾凤凯、徐高荣、王利作为乙方与作为甲方的华联商厦刘芳霞签订《协议书》一份，协议约定甲方将坐落于鄂尔多斯市康巴什万力国际家居中心C、D区交于乙方经营，经营期限三年，具体开始结束日期按照最终和业主签订的日期2013年3月1日为准。第一条经营方式及租金约定：1、甲方已售面积价格由乙方同业主自行协商，签订租赁合同。2、甲方自有面积全部给予乙方无偿使用，使用期限三年。......。合同还对物业、库房租金、户外广告、违约责任等进行了约定。2013年2月4日，赵小平、贾凤凯、徐高荣、白玉珍、郝胜利与包括徐风圣在内的部分业主签订《房屋租赁合同》，约定租期自2013年3月1日至2016年3月1日止。2013年2月7日，贾凤凯、徐高荣、赵小平三人签订《协议》一份，约定由三人共同经营康巴什万力建材城D区负1、2、3层，C区三层，中厅以及底商返祖，所有万力户外广告。收益共同分担，责任共同承担。后于2013年3月1日，三人签订合伙经营协议书一份，对合伙经营项目及范围、期限、操作办法、权利及责任、合伙人禁止行为、纠纷解决办法等进行了重新约定。2013年3月1日，贾凤凯、徐高荣、赵小平与包括徐风圣在内的106户业主签订《房屋租赁合同》，约定租期自2013年3月1日至2016年3月1日止。合同同时写明：已付甲方（即业主）半年租金及金额。收款人处有业主签字并注明日期为2013年2月7日。2013年3月5日，万力广场30名商户共同出具《委托书》，自愿将房屋租赁权宜委托白玉珍代为租赁及相关服务。由白玉珍负责房屋的租赁价格、物业费用、运营管理等事宜。再查明，徐高荣诉讼主张履行的2013年4月11日《协议》内容为：
一、贾凤凯、徐高荣、赵小平三人退出万力国际家居中心经营权的条件：1、造成商场32万元损失由所有商户承担。2、D区门口上面的三面翻广告位，徐高荣、贾凤凯各占一面，第三面由万力所有商户使用，免费使用三年。3、刘总送的平米，白玉珍、王利、王宽、徐高荣、贾凤凯、赵小平共同分摊，......。4、徐高荣、贾凤凯先期垫付的租金在本协议签订七日内必须无条件退还给徐高荣、贾凤凯二人，逾期必须承担5%的违约金。5、三年内徐高荣使用的商铺多出的租金必须在D区四层总面积中平均分摊。6、此协议生效后，白玉珍、王宽、王利、贾凤凯、赵小平与万力所有商户享有平等的权利。
二、此协议今天必须签字，同意或不同意，不签字者默认为自动弃权，放弃享受1000平米好处。协议还对物业取暖费进行了约定。当事人签字处仅有白玉珍、徐高荣、王宽签字。证明人（商户代表）处仅有明国英等6人签字。白玉珍一审提交的万力全体商户关于徐高荣、贾凤凯、赵平三人放弃经营权表决大会记载：对徐高荣、贾凤凯、赵平三人要求万力全体商户支付三人32万元好处费、万力全体商户支付前期所付出的租金利息8万元整、砸店面所产生的费用由全体商户支付的表决中，50名商户签字”不同意”。还查明，2013年4月17日，康巴什万力国际家居中心召开全体商户大会，成立了商户委员会，选举产生了包括白玉珍、王宽、李建荣在内的10名商户委员会委员。并自刻一枚”万力国际家居中心商户委员会”章子。商户委员会向商户收租金，再支付给业主。还查明，2013年9月-11月，万力国际家居中心D区业主在委托书上签字，同意委托整体商户选举的商户委员会运营商场。
本院认为，上诉人徐高荣依2013年4月11日《协议》要求被上诉人白玉珍退还其先期垫付的租金、承担违约金、利息损失及给付其2013年至2014年两年期间使用的商铺多出的租金共计472837.36元。经审查，该《协议》所涉当事人并未都签字确认；《协议》中为所有商户设定义务并未经所有商户签字确认，亦未得到所有商户追认；《协议》约定退还租金主体不明确，且约定不签字者默认视为自动弃权，为不签字者设定负担，属无效条款，一审认定该《协议》未生效并无不当。上诉人徐高荣依该《协议》向白玉珍主张权利，一审不予支持并无不当。另，徐高荣依其与106户业主所签《房屋租赁合同》向106户业主预付2013年上半年房屋租赁费应属客观事实，然，白玉珍仅为全体商户选举产生的商户委员之一，白玉珍与全体商户应为委托人与受托人的关系，其主张的白玉珍为涉案商铺实际承包人缺乏证据支持。且徐高荣预付租金的合同相对方为106户业主，其所租赁房屋的实际使用者为商户个体，其因《房屋租赁合同》履行不能或商户占有使用其所租赁的房屋未向其支付租金致其所受损失，应通过基础法律关系向特定主体主张，其向白玉珍主张权利缺乏有效证据支持，一审判决驳回其诉讼请求并未不当。综上，上诉人徐高荣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8392元，由上诉人徐高荣负担。本判决为终审判决。
审 判 长 黄图雅
审 判 员 何艳春
代理
审判员 高宇柔
二〇一六年九月二十九日
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