江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终2914号
上诉人（原审被告）：王明富。
委托诉讼代理人：李东阁，江苏东方金牛律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：李兰之。
委托诉讼代理人：王恒发、曹士江，连云港市海州区浦南镇法律事务所法律工作者。
上诉人王明富因与被上诉人李兰之恢复原状纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第04355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。现已审理终结。王明富上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，并判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。具体理由：1、被上诉人不具有诉讼主体资格。涉案合同的签订，并非上诉人与被上诉人单纯转包，而是因为上诉人与被上诉人不属于同组人员，而先由被上诉人从村集体承包，随后转包给上诉人。在涉案合同到期后，即2007年以后，被上诉人并未继续承包涉案鱼塘，其对该鱼塘不享有使用权，仍属于集体所有。上诉人于2007年后继续使用鱼塘的行为，并非与被上诉人默示订立不定期承包协议。因此被上诉人自涉案合同到期后，对该鱼塘不享有使用权，其也未与上诉人成立不定期承包协议，对涉案合同不享有诉权，非本案适格主体。2、被上诉人无权主张恢复原状。首先，涉案合同签订伊始，上诉人在鱼塘中间铺路征得了被上诉人的同意，且被上诉人与上诉人同村，多次前往鱼塘均未提出异议。在签订合同时，被上诉人向上诉人承诺合同到期后，上诉人可以继续无偿使用，上诉人不进行任何干涉。其次，合同到期后被上诉人从未主张过任何权利，也从未向上诉人主张解除合同、腾退土地或恢复原状，时隔九年才诉求主张，超过法定诉讼时效。最后，按照我国森林法第三十二条规定，采伐林木必须申请采伐许可证，林木采伐许可证是采伐林木的唯一法律凭证，没有林木采伐许可证，任何单位和个人都不能擅自采伐林木。一审法院径行判令上诉人移除树木，于法无据。3、上诉人无需向被上诉人支付承包费。涉案合同签订伊始，被上诉人即承诺合同到期后，上诉人可以继续无偿使用，其不再进行任何干涉。并且合同到期后，被上诉人从未主张过任何权利，也从未向上诉人主张支付承包费，时隔九年才诉求主张，超过法定诉讼时效。李兰之辩称：1、涉案鱼塘是1996年第二轮农村土地按人口分的，跟大片田是一样的。自第二轮土地发包后，被上诉人所在村就没有对土地重新发包流转，有前任和现任的村干部对该事实均认可，所以该鱼塘的经营使用权属被上诉人所有。2、涉案的1.32亩鱼塘，在合同转包期满后，被上诉人有权向上诉人主张要求返还鱼塘。3、上诉人在鱼塘内铺路一条，并植树22棵，并未经上诉人同意，不受时效的限制。4、被上诉人合同期满后，曾多次找到上诉人要求返还鱼塘，上诉人拒绝返还，后经村多次调解无果，被上诉人无奈提起诉讼。5、关于时效问题，由于上诉人在一审中并未提出诉讼时效问题，根据相关法律规定，二审中不应支持上诉人的该项上诉请求。综上，一审判决并无不当，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。李兰之向一审法院起诉请求：请求判令王明富清除在鱼塘内垫的路、树，恢复鱼塘原状，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：双方系同村村民。涉案1.32亩鱼塘位于连云港市海州区浦南镇潘圩村朱恒山家门前。1996年3月，因土地调整，村组织将该鱼塘调整给李兰之及案外人郭家高两家使用。后李兰之与郭加高协商，该鱼塘使用权归李兰之，李兰之每年给付郭加高使用费65元。2002年，有李兰之、王明富、王明清、朱兰余（时任村长）在场，李兰之与王明富协商约定由王明富承包涉案鱼塘，承包期5年，承包费每年150元共计750元。王明富当场给付李兰之750元。协议到期后，王明富一直在使用涉案鱼塘养殖，未向李兰之交纳过承包费。另查明，王明富在承包期内，在鱼塘中间铺垫一条长21.7米，宽4.5米小路，并于2002年在鱼塘周围栽种杨树22棵。案件审理中，一审法院就涉案事实走访连云港市海州区浦南镇潘圩村。该村工作人员陈述：涉案鱼塘自1996年后没有重新流转、发包，鱼塘经营权属李兰之，目前仍由王明富占有。一审法院认为：双方均对1996年鱼塘承包协议无异议，该承包协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，该承包协议合法有效，一审法院依法予以保护。协议到期后，双方当事人未续签，王明富继续承包鱼塘，应视为双方当事人同意延长承包协议，该协议为不定期承包协议，双方可以随时提出解除。李兰之已向一审法院提出终止鱼塘承包协议，返还鱼塘诉讼请求，不违反法律规定，应予支持。故王明富应将鱼塘恢复原状。关于王明富辩称鱼塘未集体所有，李兰之无权主张的辩解，与事实不符，对该抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，原审法院根据《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：王明富于判决生效之日起十日内将在鱼塘中间铺垫的一条长21.7米，宽4.5米小路清除，并移除在鱼塘周围栽种的杨树22棵。案件受理费80元，由王明富负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人王明富认为被上诉人李兰之并未继续承包涉案鱼塘，其对该鱼塘不享有使用权，仍属于集体所有的上诉主张，未提供证据予以证明，故本院不予采信。关于诉讼时效的问题，经一审查明，连云港市海州区浦南镇潘圩村民委员会曾就本案双方纠纷多次调解，且上诉人在一审中并未提出诉讼时效的问题，故本院不予支持。综上所述，上诉人王明富的上诉理由和上诉请求因无事实和法律依据不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人王明富负担。本判决为终审判决。
审 判 长 胡 丹
审 判 员 周兴国
代理
审判员 张 奇
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 孙文远 搜索“”