安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖07民终202号上诉人(原审原告)：北京睿意德房地产咨询有限公司上海分公司，住所地上海市黄浦区淮海中路381号8层801-08&39-41室，统一社会信用代码9131000006783996XK。
负责人：张家鹏，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：卞波，上海深度律师事务所律师。被上诉人(原审被告):铜陵井湖房地产开发有限公司，住所地安徽省铜陵市义安区井湖大市场，统一社会信用代码9134072115127106X8。
法定代表人：黄国平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：叶齐，安徽景旺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨琦，安徽景旺律师事务所律师。上诉人北京睿意德房地产咨询有限公司上海分公司(以下简称睿意德上海分公司)因与被上诉人铜陵井湖房地产开发有限公司(以下简称铜陵井湖公司)服务合同纠纷一案，不服原安徽省铜陵市铜官山区人民法院于2016年3月1日作出的(2015)铜官民二初字第01540号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年4月18日立案后，依法组成合议庭，于2016年5月9日公开开庭审理了本案，上诉人睿意德上海分公司的委托诉讼代理人卞波、被上诉人铜陵井湖公司的委托诉讼代理人叶齐、杨琦到庭参加诉讼。案件审理过程中，原安徽省铜陵市铜官山区人民法院更名为铜陵市铜官区人民法院，2016年5月9日至2016年8月8日为双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。本案现已审理终结。睿意德上海分公司上诉请求：撤销一审判决，改判铜陵井湖公司支付其招商顾问费95万元、代理费1769796.39元、差旅费20万元，合计2919796.39元。事实和理由：1、一审判决在对“招商顾问费”的性质、支付方式、与其它费用关系等的认定上抛开合同内容，以主观推断替代当事人的约定，导致事实认定存在严重错误。从合同内容看，《首席代理合同》约定的服务费用由三部分组成，即招商顾问费、代理费和交通住宿招待费，三者相互之间是独立并列的关系，至于招商顾问费中约定的“预支收取”是针对招商顾问费具体支付方式的约定，与其他费用无关，更不能与其它费用进行抵扣或扣除。从合同履行来看，被上诉人在合同履行过程中从未提出招商顾问费可以进行抵扣的意思表示。从庭审过程看，当事双方在庭审中均未提出招商顾问费需进行抵扣，一审在归纳争议焦点时也从未涉及到。2、被上诉人支付给上诉人的105万元中，70万元是招商顾问费，35万元是差旅费，但一审判决却将其都认定为招商顾问费。3、一审法院认定独门冲烤鱼项目的代理费金额出现错误，根据补充协议的约定，该房屋租赁面积由240平方米调整为273.88平方米，相应代理费调整后应为43546.92元。4、一审法院在审理本案时超过审理期限，违反程序规定。铜陵井湖公司辩称：1、睿意德上海分公司主张招商顾问费没有事实和法律依据，系重复计算。合同约定事项并不包括“顾问”服务内容，“招商顾问启动费”系以平衡双方资金投入压力为目的，并非应当另行支付的费用，本质上属于“预付款项”。2、睿意德上海分公司主张的1769796.39元代理费，没有事实和法律依据。一审法院实地查验结果显示，除ZKMAXX项目专柜尚未装修外，其他6个均已实际装修或营业，因此一审法院按照合同代理费付款方式的约定，扣除答辩人已支付的105万元代理费，判决符合事实情况。3、睿意德上海分公司主张的20万元差旅费没有事实和法律依据。睿意德上海分公司向一审法院提起诉讼，请求判令铜陵井湖公司支付其招商顾问费950000元、代理费1769796.39元、差旅费200000元，合计2919796.39元。一审法院认定事实：2013年11月，睿意德上海分公司（合同乙方）与铜陵井湖公司（合同甲方）签订《井湖北斗星城商业项目首席代理服务合同》（以下简称《首席代理合同》），该合同就铜陵井湖公司委托睿意德上海分公司作为其招商代理，为其开发建设的北斗星城商业项目进行招商服务的相关权利义务进行了约定。合同第三条约定，服务期限为12个月，即自2013年11月26日至2014年11月25日止。合同第五条对服务费用进行了如下约定：（一）招商顾问启动费。自合同生效日起，乙方每个月将向前三个月甲方按每月15万元整向乙方预支收取招商顾问费。前三个月招商顾问费甲方每月先向乙方支付10万元整，待季底甲方考核通过后，再向乙方支付15万元整。第四个月起，招商顾问费每三个月为一个支付周期，甲方须在每个支付周期前三个工作日内向乙方支付相应顾问费用。（二）乙方代理费。1.由乙方引进商户并成功租赁商业面积的，如商户以固定租金方式与甲方签订租赁合同，则乙方收取1.5个月租金（含物业代理费）作为代理费，若商户一次性支付三个月以上租金，甲方一次性支付给乙方80%；2.如商户与甲方签订除固定租金以外的租赁合同或合作合同的，则乙方按下列标准收取代理费：（1）租赁面积大于5000㎡的，乙方按照每平方米75元计收代理费，（2）租赁面积小于等于5000㎡的，乙方按每平方米150元计收代理费。（三）上述代理费在商户签署租赁合同或合作协议并支付首期押金或保证金后七个工作日内由甲方一次性支付给乙方50%，余款于进场装修后七个工作日支付给乙方至80%。（四）乙方所剩20%代理费待开街率达到80%后七个工作日内一次性付清。（五）乙方招商人员在招商工作期间发生的交通、食宿、招待客户及其它必要费用，具体按实际发生额由乙方向甲方实报实销，但每月总额不超过5万元。客户到考察项目所在地考察产生的接待费用，由甲方另行承担。合同第六条客户确认制度约定，乙方带商户看项目或安排与甲方会面前需通知甲方，乙方在安排商户看完项目或与甲方会面后向甲方出具确认书，甲方在收到确认书后须在三个工作日内回签确认书。上述首席代理合同签订后，睿意德上海分公司即依约组织实施，代铜陵井湖公司开展相关招商工作。在履约期间先后促成的招商项目以及租赁面积或租金情况如下：1.北京创乐城投资管理有限公司童梦奇缘项目，租赁面积约16000㎡，铜陵井湖公司于2014年6月29日回签《客户确认书》；2.上海炫动实业发展有限公司ZKMAXX专柜经营项目，租赁面积6000㎡，铜陵井湖公司于2014年6月16日回签《客户确认书》；3.阮运志眼镜零售项目，租赁面积70.24㎡，租金每月每平方米65元；4.雍锋爱贝国际少儿英语项目，租赁面积300㎡，租金每月每平方米65元；5.朱兴光欢乐谷水上乐园项目，租赁面积1000㎡，租金每月每平方米10元；6.顾家芹承悦美容项目，租赁面积157.18㎡，租金每月每平方米77元；7.独门冲烤鱼项目，租赁面积240㎡，租金每月每平方米100元。以上3至7项招商项目，租赁合同约定的物业费均为每月每平米6元。按照双方合同约定的代理费计收方式，上述各项招商项目的全额代理费计算方式应为：第一项75元×16000㎡＝1200000元，第二项75元×6000㎡＝450000元，第三项71元×70.24㎡×1.5月＝7480.56元，第四项56元×300㎡×1.5月＝25200元，第五项16元×1000㎡×1.5月＝24000元，第六项83元×157.18㎡×1.5月＝19568.91元，第七项106元×240㎡×1.5月＝38160元。铜陵井湖公司共计支付睿意德上海分公司服务费1050000元。一审法院认为，《首席代理合同》系双方真实意思表示，不违法相关法律及行政法规，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。(一)关于睿意德上海分公司实际促成的招商项目问题。对上述诉称的7项招商项目，铜陵井湖公司并不否认与相应的客户发生合作或租赁关系的事实存在，但否认系由睿意德上海分公司促成，并认为睿意德上海分公司应当举证证明由其促成的事实。首先，睿意德上海分公司作为招商代理人，已经提交了相关的合作或租赁合同，以及《客户确认书》，完成了初步的举证证明责任；其次，铜陵井湖公司对睿意德上海分公司诉称促成的招商项目不予认可，应当提交相反的证据予以反驳；再次，根据双方陈述，已查明共计支付服务费105万元，若睿意德上海分公司未促成任何招商项目，则铜陵井湖公司支付如此大额服务费即无合理的解释。综上，应当认定睿意德上海分公司诉称的7项招商项目均系由其代理促成。(二)关于服务费的计付方式及数额问题。关于“招商顾问启动费”，双方首席代理合同约定“自合同生效日起，乙方每个月将向前三个月甲方按每月15万元整向乙方预支收取招商顾问费”，按照对上述文字表述的通常理解，本案双方合同中所约定的“招商顾问启动费”性质应为预支款项，系双方为分担招商代理人的资金投入压力，尽快启动招商代理工作，而对服务费支付方式的特别约定，其本身并非服务费的构成部分，该部分费用即使依约支付，最终结算时也应当在总服务费中予以扣除。关于“乙方代理费”，铜陵井湖公司应当按照双方首席代理合同的约定支付该项费用，但双方合同约定签订合作协议或租赁合同时支付50%，于进场装修后七个工作日支付至80%，余款20%待开街率达到80%后七个工作日内付清。经现场实地查看，睿意德上海分公司诉称的7项招商项目中，除ZKMAXX专柜项目尚未进场装修外，其它6个招商项目均已入场装修或实际营业。故除ZKMAXX专柜项目应当支付50%代理费外，其它6个招商项目均应当支付代理费至80%。双方合同约定余款20%待开街率达到80%后付清，但睿意德上海分公司在庭审中并未就开街率的事实进行举证，故无法确认20%余款的支付条件已经成就。根据上述判定，本案应付服务费为：第一项1200000元×80%＝960000元，第二项450000元×50%＝225000元，第三项7480元×80%＝5984元，第四项25200元×80%＝20160元，第五项24000元×80%＝19200元，第六项19568×80%＝15654元，第七项38160元×80%＝30528元，以上合计为1276526元。关于“差旅费”，双方首席代理合同约定“乙方招商人员在招商工作期间发生的交通、食宿、招待客户及其它必要费用，具体按实际发生额由乙方向甲方实报实销，但每月总额不超过5万元”。按照通常理解，双方约定的所谓差旅费用并非是固定的每月5万元，而是以5万元为限，且应当根据实际发生额向铜陵井湖公司实报实销。睿意德上海分公司在庭审中并未举证证明已经实际发生的差旅费数额，现要求直接按照最高限额每月5万元计付差旅费，不符合双方合同约定，也无事实及法律依据，不予支持。综合以上判定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条之规定，判决：铜陵井湖公司于判决生效后五日内支付睿意德上海分公司服务费226526元（1276526元－1050000元）。案件受理费15079元（已减半），睿意德上海分公司负担13909元，铜陵井湖公司负担1170元。二审中，睿意德上海分公司提交工商银行电子回单一组，以证明铜陵井湖公司于2013年12月3日、2014年2月20日、2014年6月24日、2014年8月9日、2015年2月16日向睿意德上海分公司支付了顾问费70万元，不是一审认定的105万元，顾问费是在每个周期完成之后支付的。铜陵井湖公司质证认为：对铜陵井湖公司向睿意德上海分公司支付70万元的事实予以认可，但上诉人只提供了部分付款凭证，还有35万元没有提供，被上诉人实际预付了105万元。铜陵井湖公司二审中未提交新的证据，双方当事人对其他证据的举证质证意见同于一审。二审对证据的分析和认定意见：睿意德上海分公司提交的5份付款凭证载明的用途为“顾问费”，对其真实性、合法性和关联性予以认定，可以与睿意德上海分公司自认收到铜陵井湖公司70万元顾问费的事实相互印证。铜陵井湖公司没有提交另外35万元的付款凭证，且双方在合同中有关于“差旅费”的约定，故不应推定睿意德上海分公司自认收到的35万元差旅费是铜陵井湖公司支付的代理费。二审
经审理查明：铜陵井湖公司向睿意德上海分公司支付了顾问费70万元，差旅费35万元。其他事实与一审查明的一致。本案争议的焦点为：1、《首席代理合同》中约定的“招商顾问启动费”是否为单独的付费项目，已经支付的顾问费和差旅费是否应在“乙方代理费”中扣减。2、后期顾问费、差旅费应否支付，一审关于“乙方代理费”的计算是否合理。
本院认为，对合同条款发生争议时，应当按照合同文义的通常理解并结合合同的实际履行情况予以解释，但解释的结果不应超出双方的意思表示范畴。《首席代理合同》第五条关于服务费用约定了三种付费形式，即“招商顾问启动费”、“乙方代理费”、“差旅费”。首先，该三种服务费用的支付时间、金额、方式均不相同，“招商顾问启动费”是固定经费，“乙方代理费”按照招商结果进行提成，“差旅费”则是据实报销，三者没有包含关系；其次，合同没有关于“招商顾问启动费”在最终结算时应予以扣除的约定；再次，铜陵井湖公司在一审答辩时认可已经支付70万元顾问费，只是认为合同对第四个月以后的费用没有具体的约定，因此该份合同项下的顾问费已经结清不需要再支付，而没有要求在代理费中抵扣。综上三点，铜陵井湖公司已经支付的70万元顾问费系单独的付费项目，一审认定“招商顾问启动费”不是服务费的构成部分并将该已经支付的70万元在“乙方代理费”中予以扣减的意见没有事实和法律依据。同理，铜陵井湖公司对已经支付的差旅费也没有意见，只是强调后期差旅费应据实报销，故一审将睿意德上海分公司自认收到的35万元差旅费在“乙方代理费”中予以扣减的意见也没有事实和法律依据。“招商顾问启动费”是建立在双方良好合作基础上的付费方式之一，然而该商业街招商代理服务的业绩并不理想，导致铜陵井湖公司拖欠代理费，且按照约定后期顾问费的支付必须符合铜陵井湖公司的考核要求，现睿意德上海分公司没有证据证明其后期招商代理行为符合铜陵井湖公司的考核要求，故本院对睿意德上海分公司要求支付后期顾问费95万元的上诉请求不予支持。“差旅费”并非固定每月5万元，睿意德上海分公司没有举证证明已经实际发生的差旅费数额，故其要求按照每月最高限额5万元的标准支付后期差旅费20万元的诉讼请求，本院也不予支持。关于“独门冲烤鱼项目”双方签订了《房屋租赁合同》和《补充协议》，睿意德上海分公司没有证据证明《补充协议》也是经其代理签订的，故一审法院按照《租赁合同》约定的面积计算代理费并无不当。一审关于其他代理费的计算也完全按照合同的约定执行，一审认定铜陵井湖公司应付“乙方代理费”为1276526元并无不当，睿意德上海分公司要求铜陵井湖公司支付代理费1769796.39元的上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定基本事实清楚，但判决在代理费中扣减已经支付的顾问费和差旅费系处理不当，应予变更，睿意德上海分公司的上诉请求部分成立。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，
判决如下：
一、撤销原安徽省铜陵市铜官山区人民法院(2015)铜官民二初字第01540号民事判决书，即：“被告铜陵井湖房地产开发有限公司于本判决生效后五日内支付原告北京睿意德房地产咨询有限公司上海分公司服务费226526元”。
二、被上诉人铜陵井湖房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人北京睿意德房地产咨询有限公司上海分公司代理费1276526元。
三、驳回上诉人北京睿意德房地产咨询有限公司上海分公司其他上诉请求。一审案件受理费15079元，由北京睿意德房地产咨询有限公司上海分公司和铜陵井湖房地产开发有限公司各负担7539.5元；二审案件受理费30158元，由北京睿意德房地产咨询有限公司上海分公司和铜陵井湖房地产开发有限公司各负担15079元。本判决为终审判决。
审 判 长 迟友林
代理
审判员 陈锦松
代理
审判员 王 淼
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 陶 志附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 来源：