辽宁省本溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽05民终1338号
上诉人（原审被告）：肖永刚，男，满族，1976年3月14日出生,住本溪满族自治县。
上诉人（原审被告）：宫莹莹，女，满族，1980年5月24日出生,住本溪满族自治县。二上诉人的共同
委托诉讼代理人：刘士喜，辽宁湘辉律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：张继东，女，满族，1976年5月8日出生,住本溪满族自治县。
委托诉讼代理人：修凤玉，系张继东丈夫。
上诉人肖永刚、宫莹莹因与被上诉人张继东民间借贷纠纷一案,不服本溪满族自治县人民法院（2016）辽0521民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定的基本事实是：2014年10月21日，肖永刚、宫莹莹向张继东累计借款本金63万元，当天出具借条一份，约定2014年12月31日前还款30万元，剩余33万元借款于2015年5月30日前还清，双方口头约定月利率4分。借款到期后肖永刚、宫莹莹未履行还款义务，故张继东诉至法院。另查：2015年5月31日，张继东的丈夫修凤玉给案外人张某1出具一份收到83000元的收条。2015年12月29日，张某1向宫莹莹妹妹宫某1出具一份收条，内容为：关于宫某1房款一事，当初以壹拾陆万元价格卖给张某1，张某1本人应付给宫某1捌万叁仟元，经宫某1本人同意后由修凤玉取走，有收条为证。原审法院认为：张继东与肖永刚、宫莹莹的借贷关系成立有效，张继东主张肖永刚、宫莹莹偿还借款63万元的诉讼请求，应予支持。肖永刚、宫莹莹出具的借条中担保人邵某、王某证明双方约定了借款利息，其中邵某证明约定月利率4%，故对张继东主张肖永刚、宫莹莹支付借款利息的请求予以支持。但张继东主张按月利率4%支付借款利息违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”之规定，借款利息应按年利率24%计算，自2014年10月21日起至判决确定给付止。关于宫莹莹提出从妹妹宫某1卖给案外人张某1的房款中借得83000元于2015年5月31日偿还借款83000元应当扣减借款本金的辩解意见，因张继东承认还款的事实，但提出还款是支付借款利息而非借款本金，而宫莹莹未提供有效证据证明还款系偿还借款本金，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，上述款项应当认定支付利息，故宫莹莹的辩解意见不予采信。肖永刚经公告传唤，未到庭参加诉讼，可以缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：
一、肖永刚、宫莹莹于判决发生法律效力后三日内偿还张继东借款本金63万元及利息（自2014年10月21日起至判决确定给付之日止，按年利率24%计算，其中扣减利息83000元）；
二、驳回张继东的其他诉讼请求。案件受理费10100元，保全费3672元，公告费800元，合计14572元，由肖永刚、宫莹莹负担。宣判后，肖永刚、宫莹莹提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人给付被上诉人借款本金50.5万元；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用、保全费用。事实及理由：1、一审判决在认定事实和适用法律上均有错误，因为借款合同没约定利息，一审判决仅依据与本案有直接利害关系的证人出具的证言认定约定了利息证据不充分。另外，证人也未出庭作证，其证言不应采信。2、一审时第二次开庭并未通知肖永刚，剥夺了肖永刚的诉讼权利。3、被上诉人已自认上诉人实际还款12.5万元，但一审并未认定，明显错误，应予纠正。
被上诉人张继刚辩称：肖永刚与张继东是朋友关系，开始借款时张继东没要利息，后肖永刚未按承诺时间还款，2014年6月是肖永刚主动要求按月息4分支付利息。上诉人共还利息12.5万元，是截止2014年12月的利息，按月息4分计算，利息应为12.6万元，经协商被上诉人同意给付12.5万元。保证人王某是肖永刚的司机，邵某对欠63万元的事都清楚，他们当时是在肖永刚的要求下当的保证人，实际是见证人。原审第二次开庭时邵某到了法庭，但上诉人的律师并未要求邵某明确证言内容。综上，应维持一审判决。本院经二审查明：肖永刚、宫莹莹陆续向张继东借款累计63万元。2014年10月21日，肖永刚、宫莹莹向张继东出具借条一份，定于2014年12月31日前还款30万元，剩余33万元借款于2015年5月30日前还清。王某、邵某在借条中“担保人”处签字。到期后，肖永刚、宫莹莹未履行还款义务，只给付了利息12.5万元，其中的8.3万元是宫莹莹的妹妹宫某1于2015年5月31日代付的。另查明：一审中，邵某在接受法院询问时陈述：双方在借款时口头约定月利率4分。王某在接受法院询问时陈述：因为我在场，所以让我作证的，双方约定了利息，具体多少我没听见。本院所确认的上述事实，有借条，收条，证人证言及当事人陈述笔录在卷为凭，这些证据材料，已经过庭审质证和审查，具有证明效力。
本院认为：肖永刚、宫莹莹给张继东出具的借条是其真实意思表示，内容合法有效，应予维护。肖永刚、宫莹莹未按借条约定的时间履行还款义务构成违约，应承担继续履行的义务。张继东认可已收到肖永刚、宫莹莹支付的利息12.5万元，故应以其自认作为认定支付利息的数额。一审认定肖永刚、宫莹莹支付利息8.3万元与事实不符，应予纠正。关于肖永刚、宫莹莹主张支付的12.5万元为本金一节，因无证据证明，不予支持。借条中虽未约定利息，但保证人邵某证实双方在借款时口头约定月利率4分，且肖永刚、宫莹莹已实际支付利息12.5万元，故肖永刚、宫莹莹主张未约定利息一节不应支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。即对于借款人已经自愿支付的利息，只要不超过年利率36%，人民法院不予干预。肖永刚、宫莹莹已实际支付利息12.5万元，借款本金是63万元，利息起算时间为2014年10月21日，按年利率36%计算，相当于肖永刚、宫莹莹支付利息至2015年5月12日。因为《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，借贷双方的约定利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。即对于借款人未支付的利息，司法保护的利率上限为年利率24%。故自2015年5月13日起，肖永刚、宫莹莹应按年利率24%支付利息至判决确定之日止。综上，原审判决认定事实有误，导致结果错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持本溪满族自治县人民法院（2016）辽0521民初13号民事判决第二项及关于一审案件受理费负担的决定。
二、变更本溪满族自治县人民法院（2016）辽0521民初13号民事判决第一项为：肖永刚、宫莹莹于本判决发生法律效力后三日内偿还张继东借款本金六十三万元及利息（自2015年5月13日起至判决确定给付之日止，按年利率24%计算）。二审案件受理费一万零一百元，由肖永刚、宫莹莹负担一万元，张继东负担一百元。本判决为终审判决。
审判长 孙 青
审判员 许 晶
审判员 赵丹阳
二〇一六年九月二十九日
书记员 郭 晨附：本案所适用的法律条文《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；…… 微信公众号“”