内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内08民终856号上诉人（原审被告）巴彦淖尔市宏鹏房地产开发有限公司。法定代表人李彦明，系公司董事长。委托代理人付占军，内蒙古蒙宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）巴彦淖尔市汇恩商贸有限公司（以下简称汇恩公司）。法定代表人王慧，董事长。委托代理人边慧，内蒙古润安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘永龙，男，1965年8月10日出生，汉族，个体，现住巴彦淖尔市临河区。被上诉人（原审被告）肖红旗，男，1970年5月18日出生，汉族，个体，现住巴彦淖尔市临河区。原审被告李彦明，男，1965年11月17日出生，汉族，巴彦淖尔市宏鹏房地产公司董事长，现住巴彦淖尔市临河区。上诉人巴彦淖尔市宏鹏房地产开发有限公司（以下简称宏鹏公司）因与被上诉人巴彦淖尔市汇恩商贸有限公司（以下简称汇恩公司）、刘永龙、肖红旗，原审被告李彦明买卖合同纠纷一案，不服巴彦淖尔市临河区人民法院（2015）临民初字第6880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月6日公开开庭进行了审理，上诉人宏鹏公司委托代理人付占军，被上诉人肖红旗、汇恩公司法定代表人王慧、委托代理人边慧到庭参加了诉讼，被上诉人刘永龙、原审被告李彦明经传票传唤未到庭，依法缺席审理，本案现已审理终结。原审法院审理查明，被告宏鹏公司系临河区领秀理想城房地产项目的开发商，被告刘永龙、肖红旗合伙承包该项目工程。从2013年4月开始，被告刘永龙、肖红旗向原告汇恩公司购买钢材及其他材料，于2014年10月15日及10月28日分别给原告出具欠款金额为830886元、137621元欠条两张，合计欠款968507元。并约定830886元欠款于2014年10月15日之前还清，137621元欠款于2014年11月15日前还清，逾期按每日1%承担违约金。被告宏鹏公司对欠款830886元进行担保。2015年7月27日，被告李彦明再次代表宏鹏公司为被告刘永龙、肖红旗所欠原告货款进行了还款保证。原审法院认定为买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案被告刘永龙、肖红旗购买原告钢材后，应按约定时间给付货款，长期拖欠应承担民事责任。原告主张按每日1‰计算违约金，未违反法律规定，应予支持。原告请求的50000万元砖款及利息，因其未提供证据，该请求不予支持。被告宏鹏公司作为担保人，应承担担保责任。被告李彦明系被告宏鹏公司的法定代表人，其在为被告刘永龙、肖红旗出具的担保函、保证书及调解协议中的签名，属职务行为，其产生的法律后果应由被告宏鹏公司承担，被告李彦明不承担责任。被告宏鹏公司、刘永龙、肖红旗抗辩欠款中包括货款利息及违约金的主张，因其未能提供相应证据，应承担对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条之规定，
判决如下：
一、被告刘永龙、肖红旗于本判决生效后十日内给付原告汇恩公司材料款968507元，并承担违约金（按每日1‰计算，其中830886元从2014年10月15日起；137621元从2014年11月15日起，至本判决确定给付之日止）。被告宏鹏公司承担连带清偿责任。
二、驳回原告汇恩公司要求被告刘永龙、肖红旗给付5万元砖款及利息的诉讼请求。
三、驳回原告汇恩公司对被告李彦明的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17089元，退还原告8544元，由原告负担317元，被告刘永龙、肖红旗负担8227元。保全费5000元由被告刘永龙、肖红旗负担。上诉人宏鹏公司称，宏鹏公司给被上诉人刘永龙、肖红旗担保的材料款金额只有830886元，并不是968507元；原审判决每日千分之一承担逾期付款违约金，显然没有依据，按银行同期同类贷款利息计算较为合理；上诉人宏鹏公司给被上诉人刘永龙、肖红旗担保时就已经表明本担保的前提是被上诉人汇恩公司保证被上诉人刘永龙、肖红旗按期完工（二次结构工程）。但现被上诉人刘永龙、肖红旗尚未完成二次结构工程，所以，现被上诉人汇恩公司要求上诉人宏鹏公司承担保证责任的条件尚未成就。请求二审法院依法改判。
被上诉人汇恩公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。
被上诉人肖红旗辩称，违约金过高，应当按照银行同期贷款利息计算。我们打条时违约金已经算过了，第二次再算违约金不应该。本院审理中查明，刘永龙、肖红旗合包的领袖理想城项目工程二次结构工程已于2014年11月份完工。
本院查明的其他事实与原审一致，予以确认。
本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。当事人各方都应按照合同的约定全面履行合同义务。被上诉人刘永龙、肖红旗作为买受人应当按照约定支付价款，担保人宏鹏公司亦应按照合同承担相应的担保责任。刘永龙、肖红旗和宏鹏公司没有依照合同的约定履行支付价款的义务，应承担相应的违约责任。宏鹏公司法定代表人在欠条上担保人处签字应视为宏鹏公司的行为，其担保数额为830886元，宏鹏公司并未给137621元担保。2015年7月27日在派出所主持下调解中，宏鹏公司承诺一周内支付140万元，只是一种调解中对多笔债务合计欲垫付款的承诺，并非是担保行为。宏鹏公司认为原审判决确定违约金过高，但未提供证据证明违约金明显高于给汇恩公司造成的损失，对该请求不予支持。
被上诉人肖红旗辩称，打条时违约金已经计算过了，第二次再算违约金不应该，汇恩公司不认可，肖红旗也没有提供相应的证据证明自己的主张，本院不予采信。在《还款协议》中刘永龙、肖红旗承诺在2014年10月15日前偿还拖欠的全部钢材款。
本院认为上述约定是当事人之间真实意思表示，当事人各方都应按合同约定履行。担保方宏鹏公司还在《还款协议》后面批注“本担保前提是甲方保证乙方近期完工（二次结构）。”现本案所涉领袖理想城二次结构已完工，上诉人以二次结构未完工抗辩的理由不能成立，故本院不予支持。原审判决认定事实部分有误，适用法律应作相应调整。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：
一、维持巴彦淖尔市临河区人民法院（2015）临民初字第6880号民事判决第二、三项。即二、驳回原告汇恩公司要求被告刘永龙、肖红旗给付5万元砖款及利息的诉讼请求。
三、驳回原告汇恩公司对被告李彦明的诉讼请求。
二、撤销巴彦淖尔市临河区人民法院（2015）临民初字第6880号民事判决第一项，即一、被告刘永龙、肖红旗于本判决生效后十日内给付原告汇恩公司材料款968507元，并承担违约金（按每日1‰计算，其中830886元从2014年10月15日起；137621元从2014年11月15日起，至本判决确定给付之日止）。被告宏鹏公司承担连带清偿责任。
三、被上诉人刘永龙、肖红旗于本判决生效后十日内给付被上诉人巴彦淖尔市汇恩商贸有限公司材料款968507元，并承担违约金（按每日1‰计算，其中830886元从2014年10月15日起；137621元从2014年11月15日起，至给付之日止）。上诉人巴彦淖尔市宏鹏房地产开发有限公司对其中的830886元和从2014年10月15日起按每日1‰计算的违约金承担连带责任。
四、驳回被上诉人巴彦淖尔市汇恩商贸有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费17089元，退还被上诉人巴彦淖尔市汇恩商贸有限公司8544元；由被上诉人刘永龙、肖红旗负担8227元，由被上诉人巴彦淖尔市汇恩商贸有限公司负担317元；保全费5000元，由被上诉人刘永龙、肖红旗负担。二审案件受理费3052元，由上诉人巴彦淖尔市宏鹏房地产开发有限公司负担2618元，由被上诉人巴彦淖尔市汇恩商贸有限公司负担434元；本判决为终审判决。
审判长 辛健伟
审判员 贾东升
审判员 仲佳才
二〇一六年九月二十九日
书记员 王 博附本判决适用的相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国担保法》第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销、变更。 来源：